Processen i Strasbourg

 

med särskild hänsyn till respekten för familjelivet

 

av

 

Professor emeritus Jacob W.F. Sundberg

 

 

1.  Analys av Art. 8 (2)

Såsom får förutsättas bekant innehåller Artikel 8 i Europakonventionen ett första moment som förklarar att “envar har rätt att få sitt privat- och familjeliv respekterat, liksom sitt hem och sin korrespondens.” Den som förlitar sig på dessa svepande ordalag och känner sig kränkt i sin rätt av något skäl, blir emellertid normalt besviken när han eller hon vill göra dem gällande mot myndigheterna. För att få rätt måste man nämligen också bemästra det 2 momentet, som i praktiken tar bort det mesta som utlovas i 1 momentet. Denna föreläsning skall ägnas frågan hur man bemästrar 2 momentet.

 

            2:a momentet har följande lydelse i svensk översättning :[1]

 

2        Offentliga myndigheter får inte störa åtnjutandet av denna rättighet med undantag av vad som är stadgat i lag och i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till landets yttre säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd, förebyggandet av oordning och brott, hälsovården, skyddandet av sedligheten eller skyddandet av andra personers fri- och rättigheter.

 

Analyserar man dessa ordalag finner man att legitimiteten av ingrepp i den proklamerade

rätten till respekt för familjelivet först och främst kräver att ingreppet skett med stöd av lag. Vidare krävs att ingreppet skall fullfölja vissa syften, som specificeras såsom alternativa i den efterföljande listan bakom frasen: “med hänsyn till”. Ytterligare krävs att ingreppet skall ha varit nödvändigt, närmare bestämt att det skall ha varit nödvändigt i ett demokratiskt samhälle, vilket framför allt är en formulering för att fånga att , om det fanns andra vägar att nå syftet, förenliga med principerna för ett demokratiskt samhälle, så var det inte nödvändigt förutsatt att dessa andra vägar respekterade den proklamerade rätten till respekt för familjelivet.

            Vad som krävs är alltså en ganska avancerad analys av svensk rätt som klaganden måste tillhandahålla för att övertyga konventionsorganen i Strasbourg att det ingrepp i sitt familjeliv som klaganden blivit offer för saknade legitimitet, därför att myndigheterna i fråga icke uppfyllde de nu preciserade kraven för myndighetsåtgärdens legitimitet. Tillfället att tillhandahålla den är i den svenska processen, eftersom klaganden först måste uttömma sina svenska rättsmedel i svensk process innan man i Strasbourg är beredd att lyssna på klagomålet. Då frågar man sig vilka förutsättningar konventionsorganen i Strasbourg kan ha för att bedöma dessa intrikata frågor om innehållet i svensk rätt på de relevanta punkterna; omedelbart har de ju bara innehållet i processkrifterna i den föregående svenska processen att hålla sig till.  Det är den frågan som klaganden måste ställa sig : Hur laddar man den svenska processen inför kanonaden i Strasbourg, så att de svenska processkrifterna innehåller vad konventionsorganen behöver veta ?

 

1.      Svensk juridiks tillgänglighet i Strasbourg

 

            Vilka är förutsättningarna i Strasbourg att förstå de intrikata svenska juridiska frågorna som kan bli aktuella?

 

            Först och främst måste man då göra klart för sig att man här står inför ett okunnighetens spel.

De som läser de inkomna skrifterna och begrundar deras innebörd och relevans är besättningen på Europeiska Domstolens Sekretariat. Det är numera en mycket stor organisation, indelad för att specialisera sig på vissa upptagningsområden, i allmänhet med språkförståelsen som ledande princip. En avdelning av sekretariatet har de nordiska länderna som upptagningsområde och tjänstemännen på avdelningen kan då läsa svenska, danska, norska, samt vissa isländska och finska. Var och en av dem har en juridisk examen i sitt hemland och är allmänt kompetenta handläggare, men har knappast någon inträngande kunskap om de lokala rättsfrågorna, och förvisso icke om sådana frågor i de nordiska grannländerna. Det är alltså en pedagogisk uppgift för klaganden att bibringa vederbörande på Sekretariatet erforderlig insikt om de aktuella svenska juridiska frågorna så att man där kan rätt bedöma på vilka punkter det kan brista vad gäller myndighetsingripandets legitimitet.

Sekretariatets uppgift är att förbereda målet inför Domstolens handläggning. Domstolens behärskning av de lokala rättsfrågorna är problematisk och har blivit mera så i och med den institutionella reform som kom med 11. Tilläggsprotokollet vilken bl.a. innebar att Kommissionen försvann som instans. Tidigare var domarna valda av Europarådets Parlamentariska Församling, samtidigt som de kunde – inom vissa gränser – bibehålla sina ställningar i hemlandet. Gunnar Lagergren var sålunda svensk domare i Strasbourg men bibehöll sin tjänst som hovrättspresident, Elisabeth Palm och Hans Danelius tjänstgjorde parallellt med uppdraget som domare, resp. ledamot av Kommissionen, i Strasbourg såsom regeringsråd resp. justitieråd i de högsta svenska instanserna. Detta system innebar att vederbörande var sakkunniga rörande svensk rätt och förutsattes i svenska mål tillföra Domstolen resp. Kommissionen i Strasbourg erforderlig kunskap rörande den svenska juridiken. Eftersom de allenast tjänstgjorde vissa veckor i månaden i Strasbourg förutsattes de kunna läsa in juridiken när de var hemma i Sverige med tillgång till svenska juridiska bibliotek. – Den danske ledamoten av Europeiska Domstolen, professor Isi Foighel, har emellertid nyligen gett till känna en utredning om hur det europeiska systemet i realiteten fungerade under denna regim. Han skriver sålunda :

I en (endnu) ikke offentliggjort undersøgelse er det – på grundlag af en dybtgående analyse af de afsagte domme og afgivne dissenser for perioden 1. November 1993 – 1. November 1998 – påvist, at “den nationale dommer stort set kun stemmer mod sin stat som led i et flertal. Som en konsekvens heraf stemmer den nationale dommer så godt som aldrig mod sin stat i et mindretal, og aldrig hvor han er eneste dissentierende dommer. Den nationale dommer stemmer således udpræget regeringsvenligt ….[2]

 

Med ikraftträdandet av 11. Tilläggsprotokollet blev domarna emellertid europeiska heltidsdomare utan möjlighet att bibehålla sina tjänster i hemlandet och de förlorade därmed de inläsningsmöjligheter som det tidigare systemet tillåtit. Nu var man hänvisad till egna privata bibliotek och till den kunskap som Europarådets bibliotek i Strasbourg kunde erbjuda. Det är uppenbart att den kunskapen måste vara skäligen begränsad; att ha rimligt fullständiga bibliotek beträffande de 41 medlemsstaternas olika rättssystem är en omöjlighet. Även de bästa komparativrättsliga biblioteken i Europa som funnits sedan lång tid tillbaka – t.ex. i Hamburg och Paris – klarar inte den uppgiften, och för Europarådet som alls icke tillkommit med denna uppgift i sikte men nu måste bygga upp biblioteket från ingenting är handikappet oöverstigligt så fort man kommer utanför fransk och tysk rätt.

 

            En följd härav är att det utvecklat sig ett Regeringens tolkningsföreträde. Huvuddelen av den europeiska prejudikatmassan har ju utvecklats i form av beslut om inadmissibility, d.v.s. Europeiska Kommission har vägrat att upptaga målet till sakprövning. Utredningen har följaktligen skett på förberedandestadiet. Den har varit förvånansvärt noggrann och ingående – särskilt i jämförelse med de motsvarande utredningar man vant sig vid inför svenska instanser – men klagandena har nästan alltid varit upprörda lekmän utan varje juridisk insikt och det har därför varit naturligt att det vetande om svensk juridik som tillförts målet har kommit från svenska statens representant i de fall att klagomålet kommunicerats med staten för att få dess synpunkter. Intresset måste därför i mycket hög grad fokuseras på den roll som Government Agent spelar i Strasbourg-processen i medvetenhet att han ingalunda alltid är någon opartisk eller ens särskilt kompetent utredare av svensk rätt utan i hög grad har egna intressen att bevaka. Klagandena har vanligen icke varit mäktiga att ens ifrågasätta dessa motpartens rättsutredningar. Sedan det blivit brukligt att döma ut rättegångskostnader – en praxis som fick sin betydelse efter målet Sunday Times vs Förenade Konungariket[3] - förekommer det emellertid allt oftare att klagandena företräds av advokater, varför balansen i rättsutredningarna numera är bättre. Icke desto mindre hänger resterna av det gamla systemet kvar i form av ett Regeringens hävdvunna tolkningsföreträde.

            Till detta skall läggas en traditionell svensk undergivenhet inför myndigheterna, som accentuerats genom den rådande massmediakulturen.[4]  Systemet underbyggdes naturligtvis också av den svenska vanan att till ledamot av Europeiska Kommissionen, som skulle taga ställning till klagomålen, utse rättschefen i Utrikesdepartementet[5] - en förbluffande praxis vars bestånd nog mest vittnar om det dominerande inflytande i konventionssystemet som skandinaverna inledningsvis lyckats förskaffa sig.[6] Det var sådana kommissionsledamöter som skulle mata Kommissionen med upplysning om svensk rätt.

 

            Emellertid har det undan för undan byggts upp vad som kan beskrivas som en slags juridisk databank i Strasbourg, som delvis neutraliserat vad som ovan beskrivits som ‘regeringens tolkningsföreträde.’ Med varje nytt klagomål som föranlett en svensk rättsutredning har ju mer svenskt juridiskt vetande i engelsk och/eller fransk språkdräkt lagts på hög i Strasbourg och blivit en tillgång som efterföljande utredare kunnat taga till sig. Detta gäller både utredarna på Sekretariatet och de icke-svenska bisittarna i Domstolen. Här kan dölja sig en del överraskningar.

Databanken är icke nödvändigtvis en homogen massa. Innebörden av den svenska resningen är ett klassiskt exempel. Första gången en rättsutredning om resning kom till stånd var i det s.k. E-meter målet.[7]  I detta fall hade klaganden funnit att han försummat 6-månadersfristen, och försökte då återvinna den genom att begära resning i HD. Med utgångspunkt från HD:s beslut att vägra resning anfördes sedan rätt-tidigt klagomål till Strasbourg. Detta föranledde Sekretariatet till en djuplodande studie av det svenska resningsinstitutet, vilket från svenska regeringens sida påstods allenast vara ett extraordinärt rättsmedel som icke skulle räknas när fråga var om uttömmande av inhemska rättsmedel.[8] Kommissionen fann emellertid att det var ett äkta rättsmedel och upptog målet till avgörande, varvid klaganden förlorade i admissibility-frågan på andra grunder. Något år senare aktualiserades resningsinstitutet igen, nämligen i målet Sporrong Lönnroth vs Sverige[9]. Denna gång var emellertid statens intresse det motsatta. Det gällde att visa att klagandena icke uttömt sina inhemska rättsmedel och det påstods att begäran om resning var ett av dessa tillgängliga rättsmedel. Den häftiga argumenteringen i motsatt riktning i E-meter målet låg emellertid regeringens ombud i fatet och Kommissionen körde över avvisningsinvändningen och prövade målet i admissibility-frågan.[10]

            I målet John Ekbatani vs Sverige[11] utsattes den svenska hovrättsprocessen för en inträngande analys i Strasbourg som kom fram till att det egentligen icke var fråga om en appellationsprocess utan om en ny underrättsprocess[12] vilket hade vissa konsekvenser. Det är karakteristiskt att denna intressanta juridiska analys icke tycks ha väckt det ringaste gensvar hos mina kolleger i den svenska juridiken.

             

            Men av vikt när man försöker förutse hur domstolen uppfattar en viss lokal rättsfråga och hur den kommer att ställa sig när dom skall falla, är också existensen av europeiska konsekvensanalyser. Den svenska rättsfrågan ingår i ett europeiskt sammanhang och det kan vara att domstolen hellre först tar ställning i ett mål mot en annan regering, vilket mål kanske ställer prejudikatfrågan bättre och renare, än till det svenska målet. Ett tidigt exempel på denna problematik var Svenska Lokmannaförbundet vs Sverige[13] och avgörandets beroende av det belgiska polismålet.[14] Genom att polismålet togs först avgjordes i realiteten också lokmannamålet. Ett motsvarande fall föreligger f.n. beträffande skattetilläggen. Det svenska målet beträffande de svenska skattetilläggen , Velimir Janosevic vs Sverige[15], hålls i Strasbourg för tillfället i avbidan på att målet Ferrazini vs Italien, som gäller ett motsvarande sanktionssystem i det italienska skatteväsendet , skall bliva avgjort.

 

 

 

3.  Ingrepp med stöd av lag

 

Den första stötestenen för en klagande blir då att visa att det påstått kränkande ingreppet icke skett med stöd av lag. Därmed aktualiseras vad som skall förstås med begreppet ‘lag’. Av stor betydelse här är frågan om en etablerad domstolspraxis skall anses inkluderat i begreppet. Som bekant bygger det engelska begreppet common law uteslutande på gammal domstolspraxis, och om etablerad domstolspraxis inte räckte för att i enlighet därmed verkställda ingrepp skulle anses ha skett med stöd av lag, skulle en bra bit av det engelska rättssystemet vara i strid med Europakonventionen. Saken var uppe i målet Sunday Times vs Förenade Konungariket[16] som tvingade Europeiska Domstolen till ett vanskligt avgörande – man kunde inte gärna underkänna hela rättssystemet i en stormakt som tillhörde grundarna av det europeiska systemet. Slutet på visan blev att man anammade en materiell definition av lagbegreppet, som tillät common law att falla därinnanför. Att tillämpa denna definition på andra rättsområden, t.ex. fransk förvaltningsrätt som i hög grad bygger på administrativ praxis[17], har förstås sina sidor, och detsamma gäller då också förstås den svenska socialrätten som vanligen aktualiseras när respekten för familjelivet är i fråga.

I målet Cecilia Eriksson vs Sverige[18] hade klaganden tur så till vida som Regeringsrätten strax dessförinnan dekreterat att ingrepp av det slag som var i fråga icke haft laga grund.[19] Därmed var saken avgjord för Europadomstolens del.[20] Å andra sidan, ur synpunkten av att sanera det svenska socialsystemet var det en Pyrrus-seger för klaganden i det att svenska regeringen omedelbart efter domen i Eriksson lät utfärda SFS 1990:52 – den s.k. LVU – som i § 31 gav lagstöd för sådana ingrepp. Författningen kallas naturligen för Lex Eriksson.

 

4.  Legitima syften

 

I Art. 8 (2) identifieras de tillåtna syftena för ingrepp i rätten till respekt för familjelivet. Det är en lång uppräkning, men den är icke oändlig : allenast de uppräknade syftena är tillåtna. Men hur visar man vad som var syftet bakom ett ingrepp som uppfattas såsom kränkande av respekten för familjelivet?

            Frågeställningen kommer igen i Art. 18. Det är en artikel som bygger på den franska föreställningen om détournement de pouvoir, vad som i svensk förvaltningsrätt ofta kallas för illojal maktanvändning. En förvaltningsrättslig åtgärd uppges hava ett i och för sig godtagbart och legitimt syfte, men fullföljer i själva verket ett helt annat, fördolt och otillåtet syfte. Art. 18 föreskriver att

De inskränkningar som har medgivits i denna konvention beträffande de däri upptagna fri- och rättigheterna, får inte vidtas i annat syfte än det för vilket de har tillåtits.[21]

 

            Klagandens problem blir följaktligen att visa att ingreppet fullföljer främmande konventionsvidriga syften. Hur visar man syftet?

 

            Till detta kommer ytterligare en sak, nämligen förtalsaspekten. Man kan inte påstå vad som helst om en annan människa – myndighetsperson eller ej – utan att riskera att komma i konflikt med straffstadgandet mot förtal i Brottsbalken 5:1, som lyder :

Den som utpekar någon som brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt eller eljest lämnar uppgift som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning, dömes för förtal till böter.

Förtal aktualiserar relationen till yttrandefriheten, som skyddas av Art. 10 i Europakonventionen, och problematiken har aktualiserats i åtskilliga mål som hamnat inför Europadomstolen.[22] F.övr. har vi nyligen fått demonstrerat att den norska lagstiftningen mot förtal, som i praxis är åtskilligt strängare än den svenska tolkningen av motsvarande straffbud, kan vinna tillämpning på exekutionsstadiet (d.v.s. skadeståndskrav) även i Sverige på grund av det nordiska samarbetet vad gäller verkställighet av dom.[23]

 

            Det finns kanske skäl att här beröra också problematiken i jävsbegreppet. Såsom kan förmodas bekant döljer sig detta i begreppet “fair trial” i Art. 6.  Den som är jävig befinner sig i viss sinnesförfattning vis à vis en av processparterna och i denna sinnesförfattning döljer sig ett i vart fall potentiellt syfte att länka avgörandet till processpartens skada. Det är då icke utan intresse att man i Strasbourg accepterat det omöjliga i att visa ett subjektivt syfte såsom oåtkomligt för normal bevisning, och i stället lanserat begreppet objektiv opartiskhet. Man kräver icke att det onda syftet skall visas konkret, utan åtnöjs med att det för tredje man, i ljuset av situationen, framstår såsom så pass sannolikt att den erforderliga opartiskheten framstår som tvivelaktig.

 

            Hur kan man då bevisa illegitima syften bakom en myndighetsåtgärd som ingriper i respekten för familjelivet? Brita Sundberg-Weitman frågar sig en smula uppgivet “om det någonsin kan tänkas vara meningsfullt att tillämpa ett subjektivt rekvisit på en stats lagstiftning.”[24] Men enligt min uppfattning har hon icke gått tillräckligt djupt in i frågan. Man kommer rakt in i läran om bevisning och utredning.

            Först och främst bör då noteras försägningens roll. Man säger av misstag eller i hastigheten vad som är alldeles riktigt men som man aldrig tänkt säga.  Det har hänt att myndighetspersonen i fråga försagt sig och av misstag yppat sina verkliga avsikter. I så fall har det vanligen skett genom muntliga indiskretioner, och den klagande måste vara uppmärksam på existensen av sådana indiskretioner, som ofta ägt rum utom rätta, och säkra bevisning därom. Vad det ofta är fråga om är en personfixerad motsatsställning mellan myndighetspersonen och den klagande, eller kanske den klagandes ombud.[25] En annan situation där indiskretioner av relevant slag kan förekomma är vid den muntliga förhandlingen i Strasbourg. Det är därför mycket viktigt för klaganden att förse sig med dokumentationen och uppmärksamt studera den ur just denna synpunkt.

 

            En viktig bevisning kan här vara just Government Agent som i annat mål kanske yppat just det syfte som förnekats i det aktuella målet. Vad som ovan anförts rörande synen på resningen kan också speglas mellan gångerna i synen på ingreppets syfte. Särskilt aktuellt kan detta vara om det förevarit regimskifte hemmavid som kan ge Government Agent anledning att företräda uppfattningar under den nya regimen som varit anatema under den gamla. De klagande och deras ombud har därför anledning att ganska noggrant följa med vad som  tilldrager sig i de muntliga förhandlingarna i Strasbourg och icke blott i det egna målet utan i alla därmed besläktade mål.

           

            En viktig upplysningskälla kan här vara JO-utredningar. JO har icke så sällan en slags självmålsfunktion i Strasbourg-processen. Ett berömt exempel härpå föreligger i målet Sporrong Lönnroth vs Sverige[26]. I § 42 i 1982 års dom speglades nämligen att JO tidigare förklarat att den angripna svenska ordningen var “oförenlig med vad som bör gälla i en rättsstat.”[27] På liknande sätt kunde klaganden i målet Darby vs Sverige[28] åberopa att JO tidigare förklarat den angripna svenska ordningen vara “en principiell inkonsekvens” som saknade sakliga skäl.[29] Under sådana förhållanden var det uppenbarligen vanskligt för Government Agent att hävda att ingreppet i fråga fullföljde ett legitimt syfte, och regeringen förlorade också målen.

 

Vid sidan härav skall man icke försumma att granska vad som kan ha framkommit, dels i de mellanstatliga målen (där Sverige dock hittills allenast uppträtt som klagande och följaktligen icke utsatts för annan stats granskning) och dels i förhören jämlikt Art. 40 i FN-konventionen om civila och medborgerliga rättigheter (CCPR). I den återkommande rapporteringen upplyser nämligen regeringen om läget i svensk i rätt  och de påståenden som då framförs i rapporten och framför allt de svar som avges när den svenske ambassadören utfrågas av ledamöterna av Human Rights Committee (ett kollegium om 18 professorer normalt) är ibland mera upplysande än vad man finner i regeringens yttranden såsom svarande i Strasbourg.[30]

 

            Socialmyndigheterna åberopar ofta till stöd för sina ingripanden att de skett för “barnets bästa”. Vad som är till barnets bästa är uppenbarligen en föga givande vägledning : svaret därpå kan ofta först ges vid livets slut. Många mycket framstående personer har härdats genom vidriga omständigheter i barndomen och vunnit sina framgångar just därför. Det är relativt sällsynt att man kan säga med någon större säkerhet huruvida det ena eller det andra ingripandet var till barnets bästa.

            De svenska socialmyndigheterna har emellertid genom sin utbildning – särskilt när socialförvaltningen på 1970-talet växte ut till sin nuvarande jätteorganisation – bibringats en alldeles särskild filosofi om ‘barnets bästa’ som sammanhänger med den dåtida marxistiska dominansen vid socialhögskolorna. Barnets bästa analyserades nämligen i ljuset av den marxistiska samhällsprognosen, i vilken familjen som sådan sågs som en reaktionär kraft vars inflytande borde i största möjliga omfattning begränsas till förmån för olika statliga arrangemang (statliga daghem, offentligfinansierade fosterhem, etc.) för att man snabbare skulle kunna uppnå den marxistiska utopin.[31] Det är icke orimligt att se sådana tankegångar bakom sådana åtgärder som besöksförbud, pseudoadoption och andra liknande socialsekreterarnas påhitt.

            Att ingrepp i rätten till respekt för familjelivet sker i sådana syften är uppenbarligen oförenligt med de syfteskrav som förutsätts för legitima ingrepp. Att bevisa att det är sådana illegitima hänsynstaganden som ligger till grund är dock ett problem, eftersom upplysning om de verkliga syftena torde undanhållas i processen. Den klagande, som menar sig ha skäl att tro att de verkliga syftena bestämdes av marxistiska trosläror snarare än verklig omsorg om familjen, måste därför angripa frågan ganska brett. I fallet Ulla Widén vs Sverige[32] förekom ett större marxistiskt upprop, som underskrivits av ett flertal av de socialtjänstemän som trakasserat henne, och som kunnat brukas som bevisning om de verkliga syftena.[33]  Det är i och för sig möjligt att utreda när socialsekreteraren i fråga utbildades och vid vilken Socialhögskola, vilken litteratur som låg till grund för undervisningen och vilka lärare som svarade för föreläsningar och tentamina.[34]

            Det finns också andra källor till vetande om syftet bakom en viss typ av ingrepp. Då måste man emellertid gå ganska djupt in i lagstiftningsprocessen och icke åtnöjas med vad som upptagits om ifrågavarande stadgande i propositionen till riksdagen. En typisk lagstiftningsprodukts historia börjar i partikonklaverna. Där diskuteras friskt och fritt vad man hoppas åstadkomma med ifrågavarande lagstiftning. Om partiet kan styra lämnas ärendet sedan till regeringskansliet, som har till uppgift att utarbeta ett juridiskt hållbart lagförslag. Men lagförslaget skall icke blott hålla ett sådant mått. Det skall också ha en chans att anammas av riksdagen. Fördenskull rensas förslaget från allehanda stötande formuleringar, förses med ‘varmluft’, och framstår så oskyldigt och välvilligt som möjligt. Om detta skett med skicklighet anammas förslaget och utfärdas i slutändan som lag och intages i Svensk Författningssamling. Därefter sätts lagen i tillämpning. Det är i tillämpningen som det framgår om lagen motsvarar de syften den hade på partikonklavernas stadium. Om så är fallet har man en hygglig bevisning om att just de då brukade formuleringarna var lagstiftarens syfte, oavsett de uttunnade formuleringarna i riksdagstrycket.

            I förbigående kan det finnas skäl att påpeka att Barnkonventionen är en produkt med en hel del sådana inslag. Konventionen är en socialförvaltningarnas produkt ; dess främsta galjonsfigur har varit Lisbet Palme, änkan efter statsministern Olof Palme som föll för attentatsmannens kula 28.2.1985. Konventionen tillvaratager i verkligheten socialtjänstemännens intressen lika mycket om icke mer än de små barnens.[35] Den som vill angripa ingrepp i respekten för familjelivet, som uppges grundade på hänsyn till Barnkonventionen, har alltså anledning att undersöka dessa orsakssammanhang och icke blott åtnöjas med påståenden att allt tjänar barnets bästa. Socialtjänstemännen kan ha ett egenintresse i Barnkonventionens tillämpning.

I dessa sammanhang måste ihågkommas att även advokater – särskilt på mindre orter – kan ha egna intressen att bevaka som inte alltid harmonierar med klagandens. Sedan det aktuella målet väl är överståndet skall advokaten åter uppträda i samma domstol inför samma personer och med samma myndighetspersoner (åklagare m.fl.) som motpart. Att ‘inte bränna sina broar’ blir lätt ett icke oviktigt hänsyn att taga,  förringande advokatens vilja att framställa obehagliga sanningar såsom ägnade att förgifta den framtida atmosfären i hans egna domstolar och allmänt förringa advokatens förmåga att  vinna domstolens öra.

Förstummade advokater är därför inte ett okänt fenomen i Sverige, och för klagandens motpart kan det ofta vara frestande att spela på den strängen. Ett klassiskt fall har tillhandahållits av den kände juristen och skribenten Jesús Alcalá sedan domen fallit i målet Olsson I [36]. Alcalá utlät sig i Dagens Nyheter enligt följande:

En advokat, som … nu leder en rabiat kampanj för den oinskränkta föräldrarätten, är känd för att hysa åsikten att varje socialt ingripande är bevis för en diktatorisk stats klåfingrighet och övergrepp. Här finns en öppet uttalad aversion mot sociala myndigheter och en hängiven övertygelse att barn är att hänföra till privat egendom. Med advokater av den sorten är risken uppenbar att omhändertagandemål – alltså mål där tvisten formellt uteslutande föreligger mellan den enskilde och “staten” – blir veritabla hatkampanjer mot Sverige och den svenska sociala modellen. Särskilt påtaglig blir denna kampanjkaraktär förstås när målet drivs vidare till Europarådets organ.[37]

 

Government Agent Hans Corell försökte sig i samma sammanhang på en grövre och mera direkt hotfull argumentering:

Vilken roll har ombuden i dessa mål, särskilt föräldrarnas ombud ? Skall de försöka överbrygga eventuella motsättningar mellan föräldrarna och de sociala myndigheterna eller skall de underblåsa dem? Här har jag anledning att instämma i en hel del av vad Alcalá anser. Vi har till och med inom UD:s rättsavdelning ställt oss frågan om gällande regler i förvaltningsprocesslagen är lämpligt utformade när ett ombud kan agera på ett sådant sätt att klyftan mellan föräldrar och myndigheter blir allt djupare.[38]

 

Vad som för en utomstående framstår som en ren skrämseltaktik kan emellertid i och för sig återgå på en mera filosofiskt uppbyggd föreställning om juridiken. I Corells fall torde så vara förhållandet. Sin föreställning har han nämligen givit uttryck för vid förhandlingarna i målet Rieme vs Sverige.[39]

I stället för att verkligen försöka komma till grepps med detta problem [att hans dotter skulle lämna fosterhemmet och återförenas med fadern] och att samarbeta med socialmyndigheterna gjorde han svårigheter. Det kan vara så att det fanns en viss animositet mellan herr Rieme och vissa tjänstemän på socialkontoret – det vet jag inte – men som en vuxen så skulle han varit i läge att förstå denna lilla flickas situation. Han borde ha tagit de nödvändiga stegen. Han borde ha varit den som trädde tillbaka, om det fanns en konflikt, och sagt : OK. Jag skall spela spelet i enlighet med Era regler.[40]

 

Corell synes sålunda icke ha sett saken som en rättslig konflikt, utan som en fråga om befolkningens inordnande under socialmyndigheterna i en slags naturgiven hierarki, en uppfattning som förvisso motsvarade vad som lärdes ut av marxisterna på socialhögskolorna på 1970-talet.

Det kan i detta sammanhang vara av intresse att notera hur bevisningsfrågorna rörande socialmyndigheternas syften hanterades i samma praktiska fall i Strasbourg. Kommissionens delegat, den norska kommissionsledamoten Gro Thune, ansåg sig nämligen vid den muntliga förhandlingen kunna hävda att det flyttningsförbud som drabbat Riemes dotter verkställts med den uppenbara avsikten från de sociala myndigheternas sida att icke behålla det i kraft bara en kort tid, utan snarare tvärtom d.v.s. i uppenbar strid med lagstiftarens avsikt med institutet (tillfälligt) flyttningsförbud.

 

            Detta är alltså mycket klara verba beträffande socialmyndigheternas syfte med ingripandet. Tyngden av delegatens uppfattning av bevisläget skall också ses mot bakgrunden av att hennes kollega i Kommissionen, det svenska justitierådet Hans Danelius, i sitt dissiderande votum när Kommissionen beslöt sin Rapport, framhöll att

I avsaknad av annan bevisning, måste det antagas att de [socialmyndigheterna] skulle varit beredda att vidtaga vissa åtgärder i det syfte som anges i Socialnämndens memorandum, … i brist på bevis om något inadekvat agerande från social-myndigheternas sida, finner jag ingen grund för någon särskild kritik mot dessa myndigheter i förevarande fall.[41]

 

 

5.      Nödvändigt?

 

Ett påstående att ingreppet icke varit ‘nödvändigt’ i termens mening i Europakonventionen måste underbyggas. Bevisningen går ut på att ingreppet icke var nödvändigt, eftersom syftet kunnat vinnas på annat sätt som icke ingrep i respekten för familjelivet. Den klagande bör fördenskull tillhandahålla i sista hand konventionsorganen men efter ikraftträdandet av SFS 1994:1219 redan de svenska domstolarna där saken kan vara anhängig, utredning om dessa andra möjliga sätt. Har man möjlighet att påpeka sådana andra sätt, är det felaktigt att icke göra det och bara förlita sig på att de svenska myndigheterna själva på egen hand skall komma på desamma.

 

6.      I ett demokratiskt samhälle?

 

Detta är ett rekvisit med mycket breda svep. Tanken är att vad som kunde uppfattas såsom nödvändigt ingrepp i ett icke-demokratiskt samhälle kanske inte skulle vara det i ett demokratiskt sådant, där andra hänsyn – exempelvis till yttrandefrihet, församlingsfrihet, fria val, ‘fair trial’ och respekten för egendomen – måste tagas. Statsnyttan är icke ensamt avgörande i ett demokratiskt samhälle!

            Detta rekvisit leder lätt till vidlyftiga allmänfilosofiska resonemang redan av det skälet att själva termen ‘demokratiskt samhälle’ är så oklar. Det finns, särskilt i Sverige, en vulgärpolitisk linje som i motsättning till det demokratiska samhället sätter ‘diktaturer’ och ‘totalitära’ samhällen utan vidare definition. Därmed avses vanligen allenast att det föreligger en viss påfallande maktkoncentration i samhällstoppen. Men mot en sådan koncentration finns i sig ingen invändning – både fackföreningsrörelsen och näringslivet företer förbluffande sådana koncentrationer – så länge som makten utövas med full hänsyn till de fri- och rättigheter som listas i Europakonventionen. Man bör komma ihåg att dessa fri- och rättigheter vunnit burskap på de upplysta despoternas tid då maktkoncentrationen i dag klart skulle kallas ‘diktatur’ men var en diktatur som respekterade medborgarnas fri- och rättigheter.

            Isi Foighel rapporterar i anslutning till domen i målet Vogt vs BRD[42] att denna väckte stor bestörtning bland domstolsledamöter från det gamla Socialistlägret.

Fru Vogt var lærerinde og underviste i fransk og gymnastik i en lille tysk by. Efter at hun var blevet fastansat som tjenestemand i 1984, medens den kolde krig endnu var på sit højeste, anmeldte hun sin kandidatur til landdagsvalget for det kommunistiske parti. Efter en årelang procedure – i hvilken periode hun fortsat underviste børnene – blev hun afskediget efter reglerne om “Berufsverbot”. Som kommunist opfyldte hun ikke kravet om loyalitet mod den vesttyske forfatning. For Menneskerettighedsdomstolen gjorde hun gældende, at Tyskland ved at afskedige hende havde krænket hendes ret til meningsfrihed efter artikel 10 i konventionen.[43]

 

Så långt var allt väl. Men Foighel kommenterar också Domstolens bekymmer :

Alle dommere var for så vidt enige om, at det er enhver regerings vigtigste opgave at beskytte nationen mod dens indre og ydre fiender. Dette har altid været accepteret, ligesom man har accepteret, at regeringerne påtog sig at definere, hvem der var folkets fjender og derfor fortjente at blive udskilt fra samfundet. … Nu oplevede man for første gang, at en betydelig stormagt over for en juridisk domstol skulle føre bevis for, at det af hensyn til nationens sikkerhed var nødvendig i et demokratisk samfund at afskedige en folkeskolelærerinde og berøve hende hendes eksistensgrundlag. I en lang og omhyggeligt formuleret dom fik hun med 11 stemmer mod 10 medhold. Hun har siden fået en betydelig erstatning fra den tyske stat.[44]

 

 Vad Domstolen underkände, det var sådant som man höll på med varje dag i dessa länder sedan annus mirabilis i uppfattningen att det europeiska rättssamhället som man anslutit sig till just gick ut på att man skulle göra sig av med hela sin marxistisk-leninistiska nomenklatura. Foighel beskriver situationen :

Nogen tid efter dommen kom en af mine østeuropæiske kolleger ind på mit arbejdsværelse. Han så ret så fortvivlet ud. Han ville gerne vide, hvad han skulle fortælle myndighederne i sit hjemland, efter at domstolen nu havde slået fast, at det var en krænkelse af Menneskrettigedskonventionen at fjerne en tjenestemand, fordi hun/han var kommunist. “Men det at fjerne kommunister fra deres offentlige stillinger er lige præcis, hvad vi gør i mit land for tiden!”[45]

 

Längre ville Foighel icke gå i sin indiskretion. Men fallet är en erinran om vikten av att lyfta fram och precisera motsättningen mellan Europakonventionens filosofi och kommunistfilosofin i det gamla Socialistlägret. Sådant har i Sverige varit tabubelagt alltsedan Palme-regimen kom till makten på slutet av 1960-talet och just därför finns det skäl för en klagande att fördjupa sig i den och förmedla sina utredningar till Domstolen, som lätt uppfattas som ett vänsternäste. Det bör då icke försummas att erinra att Art. 17 på sin tid tillkom just för att markera motsättningen till kommunisterna, och att det är ett felslut att tro att denna artikelns funktion spelat ut sin roll i och med Socialistlägrets kollaps och Sovjetunionens upplösning. Det var den marxistisk-leninistiska filosofin i dess olika varianter som var oförenlig Europakonventionen, icke Sovjetunionen som sådan. Försöken att göra gällande att Art. 17 numera skulle rikta sig mot ‘rasism’ i stället får bemötas med skepsis. Det är den filosofiska motsatsställningen saken gäller.

 

7.      Proportionalitetsprincipen

 

Den problematik som utlöses genom frasen “nödvändigt i ett demokratiskt samhälle” hanteras i praktiken som en fråga om tillämpning av proportionalitetsprincipen. Därmed avses att staten icke får avkräva den enskilde större uppoffringar än som står i rimlig proportion till vad det statliga vinner på uppoffringarna. Detta är ett ytterst betydande tillskott till svensk juridik som i sin helhet torde kunna tillskrivas Europakonventionens inflytande. Saken kom till explicit uttryck sedan konventionen förklarats gälla som svensk lagstiftning (SFS 1994:1219) men formuleringarna motsade icke att proportionalitetsprincipen vunnit hävd långt dessförinnan.

            I RÅ 1996 ref. 56 var den drabbade godsägaren Archibald Hamilton. Länsstyrelsen hade antagit en naturvårdsplan som förbjöd plantering av skog på vissa natursköna ägor tillhörande Hamilton. Hamilton angrep ingreppet i hans äganderätt med bl. a. argumentet att om han underlåt att plantera skog och lät ägorna i fråga sköta sig själva skulle marken ändå snart bli skog genom växande sly, s.k. självföryngring. Regeringsrätten gav Hamilton rätt och samlade sig kring följande uttalande :

Att en proportionalitetsprincip har vunnit hävd i svensk rätt underströks också i den proposition som låg till grund för bl.a. inkorporeringen av Europakonventionen och den samtidigt beslutade preciseringen av egendomsskyddet av 2:18 RF. Vid tillämpningen av Art.1 i Första Tilläggsprotokollet har Europadomstolen konsekvent hävdat en sådan proportionalitetsprincip.

 

            I RÅ 1996 ref. 44 var den drabbade en fastighetsägare, Kristell Johansson, som ägde strandfastigheten Märtinge i Trosa kommun. För stranden gällde ett strandskydd om 300 meter och Kristell Johansson begärde dispens för att få bygga fritidshus och uthus på strandremsan. Byggnadsnämnden hade medgivit dispens, men Naturvårdsverket klagade och gjorde gällande att den lucka i bebyggelsen som fanns på Kristell Johanssons fastighet hade ett allemansrättsligt värde varför luckan borde bibehållas och dispensen vägras. Saken kom till Regeringen och från Regeringen till Regeringsrätten på rättsprövning. Enligt Regeringsrätten så förhindrade inte byggnadsåtgärderna som var planerade i nämnvärd grad allemansrättens utövande, och i den mån ett hinder av sådant slag kunde uppkomma fick det anses att det intresse som kan skadas vore av ringa betydenhet i förhållande till ägarens intresse av att kunna utnyttja sin fastighet. Kristell Johansson fick sålunda sin dispens.

 

            Proportionalitetsprincipen är ett relativt tacksamt klagotema för en klagande eftersom proportionsfrågan vanligen är så praktisk och därmed också gripbar för de flesta.

 

8.      Diskriminering

 

Frågan om myndigheternas syfte bakom ett visst ingrepp i respekten för familjelivet yppas ofta i den formen att man kan misstänka ett diskriminerande syfte. Diskriminering är ett modeord som det gått troll i. I Europakonventionens sammanhang förekommer det i Art. 14 som i bedräglig enkelhet bara föreskriver att

Åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i denna konvention skall tryggas utan åtskillnad av något slag

Härefter följer en uppräkning, ehuru icke en uttömmande sådan, av otillåtna syften med en åtskillnad. Man räknar upp :

Kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.

 

            Själva ordet diskriminering är emellertid ytterst mångtydigt. Det betyder att man behandlar lika ting olika. Men alla saker är lika ur vissa synpunkter och olika ur andra. Även mellan en elefant och en pannkaka förefinns den likheten att ingendera kan klättra i träd. Uppenbarligen kan icke denna likhet leda till en förpliktelse att behandla de två lika. Det centrala elementet i diskriminering blir därför “justification”, är olikbehandlingen ‘befogad’? Det måste tydligen avgöras helt utanför artikelns lydelse.

            Det finns m.a.o. befogad diskriminering – laga diskriminering. All olikbehandling är inte konventionsvidrig och ett ingrepp i en konventionsskyddad rättighet är inte olaga diskriminering, även om den gör skillnad på folk och folk, om myndigheterna har ett befogat syfte med olikbehandlingen. Visserligen säger artikeln att man inte får göra åtskillnad mellan människor på grund av deras förmögenhet, men ingen behöver ha levt länge i kungariket för att inse att den svenska skattelagstiftningen gör just det. Visserligen säger artikeln att man inte får göra åtskillnad mellan människor på grund av deras språkkunskaper, men det säger sig självt att den som inte kan språket är oduglig i flertalet sammanhang där man måste kunna kommunicera med folket som talar det språket.

När det gäller ingrepp i familjelivet är det vanligt att myndigheterna vägrar att taga hänsyn till t.ex. religion, politisk åskådning och nationell härkomst, förhållanden som gärna präglar attityden mellan föräldrar och barn. Man åberopar bara den svenska lagstiftningens formella lydelse. Men den som inte från barnsben utsatts för den svenska indoktrineringen att det är otillåtet att ge barnet en fysisk tillrättavisning och t.o.m. att ärekränka det, ser naturligtvis ingen anledning att avvika från hur man skött sådana saker under inflytandet av den egna religionen, den egna politiska åskådningen, och de egna nationella traditionerna. Huruvida myndigheterna som insisterar på den svenska aga-lagstiftningens egendomligheter utan hänsynstagande till religion, politisk åskådning och nationell härkomst därigenom gör sig skyldiga till ingrepp i otillåtet diskriminerande syfte är uppenbarligen en tveksam fråga som är helt öppen för de klagandes argumentering. Det finns ingen utredning värd namnet som visar att denna svenska lagstiftning haft några som helst positiva effekter (t.ex. för barnens del), däremot går det lätt att visa att den haft högst olyckliga effekter just vad gäller respekten för familjelivet som brutits sönder av myndigheternas ingrepp.

Den svenska regering som kriminaliserade föräldrarnas ärekränkning av barnen levde uppenbarligen i en helt annan värld än vanliga föräldrars, som då och då anser sig behöva huta åt barnen med ett kraftuttryck eller två. Att ungarna kan få rikligt med stryk av sina jämnåriga på skolgården, men inte skall behöva tåla en hurril av föräldrarna är en uppfattning vars förankring i verkligheten med skäl kan ifrågasättas. Att ett bussbolag inte vill ha mer än en viss andel av svartmuskiga invandrare i sina bussar , om en större andel invandrare får enorma förseningar som konsekvens vid gränspassagerna därför att folk med sådant utseende är kända för att smuggla, är lika begripligt och befogat som att myndigheterna baserar sina skatteskalor på förmögenheternas olika storlekar. Om det föreligger en objektivt godtagbar grund för olikbehandlingen är det fråga om laga diskriminering, eljest icke.

Klagande som anser att respekten för deras familjeliv kränkts av ett visst myndighetsingripande har alltså skäl att uppmärksamma denna aspekt som ger rikt underlag för argumentering. En sådan argumentering bör förstås anföras redan inför de svenska instanserna för att man med övertygelsekraft skall kunna hävda den inför konventionsorganen i Strasbourg. Att man i svenska domstolar måhända markerar missnöje med framförda sanningar får tas med ro. Den svenska rättens europeisering fortsätter sådana humörsyttringar oansett.

 

9.      Värderingar

 

Europadomstolen är en domstol för hela Europa och skall i princip anlägga lika synsätt oavsett varifrån i Europa klagomålet emanerar. Uppgiften är bekymmersam därför att Europa är icke enhetligt, framför allt icke på familjelivets område. ‘Sosse-svenskar’ – om jag får kalla dem så - skiljer sig i grundläggande hänseenden från katolska sydeuropéer i sin syn på familjelivet. ‘Den heliga familjen’ med jungfru Maria som centralgestalt har i Sydeuropa ett självklart värde och familjen en självklar struktur som förvisso icke är utan sina problem men som har en flertusenårig framgångsrik historia. Den familjeuppfattning, eller snarare brist på familjeuppfattning, som präglar framför allt det aktuella svenska samhället, är något helt annat. Det är en biprodukt till socialisternas idéer om familjen som det stora hindret för samhällets avancemang till den kommunistiska utopin. När familjenamnen avskaffades i det kommunistiska Mongoliet, så att alla bara hade ett förnamn, var detta ett försök att bryta sönder och upplösa alla tidigare familje- och släktband som upplevdes som hot eller hinder för samhällets omvandling till den perfekta ‘klasslösa’ samhällsformen. Efter annus mirabilis då myndigheternas hotfullhet och sanktionsapparat gått upp i rök, kastade sig alla in i släkt- och familjeforskning för att utröna generationerna bakåt i tiden och förhoppningsvis kunna göra gällande släktskap med den store Djingis Khan.[46]

            Isi Foighel har i en indiskretion rörande synsätten i målet Kroon vs Nederländerna[47] röjt en konfrontation mellan södra Europa och norra vad gäller den gamla satsen pater est quem nuptiae demonstrant. I nederländsk familjerätt kunde tillämpningen av denna maxim allenast angripas av fadern själv. Han ensam hade talerätt, men det var modern, fru Kroon som ville få ett nytt barn i ett nytt samboförhållande registrerat såsom fallet efter den verklige fadern och icke efter pater est-regeln som barn till en äkta man som för länge sedan försvunnit ur hennes liv. I Strasbourg gjordes gällande att detta var könsdiskriminering  och så fann majoriteten. Foighel  beskriver läget.

I en skarp dissens tog min spanske kollega afstand fra flertallets afgørelse. Da vi havde et usædvanlig godt og varmt kollegialt forhold i domstolen, benyttede jeg senere lejligheden til at spørge ham, hvorledes han kunne acceptere, at moderen ikke havde samme ret som faderen til at anfægte pater est-regelen. Han så mildest talt forbløffet på mig og sagde, at det var da et mærkeligt spørgsmål : “Faderen havde den ret, fordi han var fader, og moderen havde ikke den ret, fordi hun var moder!” Så enkelt var det. Og han tilføjede, at i hans land, Spanien, var fundamentet for samfundets opbygning familiens autoritet, og det vil sige faderens autoritet. Denne autoritet ville blive nedbrudt, hvis nogen – bortset fra ham selv – kunne anfægte faderskabet til familiens børn. Den biologiske sandhed var i denne forbindelse uvigtig.[48]

 

            Jag har i annat sammanhang försökt mig på att analysera skillnaderna i familjeuppfattning mellan det romersk-katolska Europa och rådande svenska synsätt sådana de kommit till uttryck i offentlig svensk dokumentation.[49] Underlaget för studien var den katolska rättighetsläran, sådan den kommit till uttryck i påvestolens ställningstaganden under påven Johannes Paulus II, särskilt Chartan över familiens rättigheter. Såvitt jag kunde se var dess budskap i hög grad riktat mot den dåvarande kommunistregimen i Polen, som denne polske påve själv upplevt, och vars läror om familjen med kraft försökt förgöra den katolska familjen såsom kärnan i motståndet mot kommunismen. Med den betydande släktskap som föreligger mellan den svenska socialbyråkratins världsuppfattning och samma kommunistiska läror, är det sannolikt att den världsuppfattning som yppas rörande hemundervisningen, religionsundervisningen, barnagan, barnomhändertagandena enligt LVU, icke automatiskt värderas positivt bland de katolskt inspirerade domarna i Strasbourg. Det finns alltså skäl att tematisera dessa frågeställningar när man vänder sig till den Europeiska Domstolen med klagan över ingrepp i respekten för familjelivet.

 

10.  Avslutning

 

I det föregående har analyserats vad som krävs för att få rätt, när man anser att ett myndighetsingrepp kränker respekten för ens familjeliv. Det torde ha framgått att frågeställning är i hög grad av teknisk natur, mycket mera teknisk än flertalet klagande kanske insett. I många fall har deras bristande insikt fått till följd också oförmåga att göra sig gällande inför konventionsorganen i Strasbourg. Man har helt enkelt inte vetat vad som skulle sägas. Den nu lämnade utredningen har förhoppningsvis lämnat viss vägledning till de klagande rörande vad de bör uppmärksamma och vad de bör säkra bevisning om. Socialbyråkratin som normalt är den reella motparten i dessa mål uträttar förvisso åtskilligt nyttigt men den bär också på en marxistisk ballast från det formativa 1970-talet som i mångt och mycket är oförenlig med det fria rättssamhälle som Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna står för. Det torde icke vara till någons skada om den problematiken lyftes fram inför konventionsorganen i Strasbourg och det finns kanske anledning att tro att det ofta kan vara till nytta för svenskarna och deras familjer.

 

 

Europadomstolen – Domar och beslut I LVU-mål mot de nordiska länderna

Omhändertagande och mänskliga rättigheter

EU, Europadomstolen och skyddet för privatlivet

Tillbaka till NKMR:s symposium 2001

Tillbaka till Artiklar

Tillbaka till Rapporter

Tillbaka till Huvudsidan

 

 

 

 

---