'Resan utan mål'

Av Jacob W. F. Sundberg, Professor Emeritus

 

 

 

 

Innehållsförteckning

Ett litet företal ad hominem.

1.                 Resan utan mål

2.                 Socialbyråkratin

3.                 Ius docendi ärendet som katalysator

4.                 Europakonventionens inbyggda komparativa metod

5.                 Den katolska rättighetsläran

6.                 Svenska omhändertagandemål i den europeiska dialogen

7.                 Avslutning

Exkurs

 

Ett litet företal ad hominem.

 

Käre Anders Agell.

 

Förevarande festskrift i miniatyrformat har tillkommit en smula plöts­ligt, sedan det visat sig att den artikel i fråga, som jag skrivit för att hedra och glädja Dig vid avgången från professuren i Uppsala, icke kunde vinna plats i den andra festskrift för vilken den ursprungligen kontrakterats (jfr bilagorna till detta företal).

 

Onekligen ställer min artikel något större perspektiv på både det ena och det andra än vad man vanligen får se i svensk juridisk litteratur. De som är alltför invanda med denna - så förefaller det - klarar helt enkelt inte av, mentalt, att konfronteras med hur man ser och analyserar tillvaron i den 'stora världen'. En retorik, som hemmavid kan vara så invand att nästan ingen förmår ifrågasätta den, kan på större distans framstå som tom och innehållslös, ja, kanske rentav som floskulös och bedräglig. Det sades att Axel Hägerströms horisont icke var vidare än kanten på hans skrivbord (Battail). Har man i Uppsalaskolans anda tagit till sig också den insnävade hägerströmianska horisonten, har man säkert särskilt svårt för det ifrågasättande som kommer så naturligt på europeisk nivå.

 

Jag har emellertid icke velat att skolfejder skulle få stå i vägen för framläggandet av ett opus som jag är övertygad om att Du med Dina internationella ambitioner kommer att finna intressant utan att vilja dela alla de meningar som där framförs. I de europeiska universitetens Magna Charta, antagen i Bologna 18.9.1988, sägs universitetets uppgift vara "att motarbeta intolerans och alltid vara öppet för dialog". Det är i den andan som jag vågar tro att Du kommer att läsa denna festskrifts­miniatyr, och det är på den vägen som jag får önska Dig all lycka för framtiden.

 

Tillgivne vännen

Jacob W. F. Sundberg

 

 

 

 

 

 

 

 

Bilagor till företal

Professor Jacob Sundberg

Uppsala den 22 september 1994

Vi tackar för Ditt intressanta bidrag till festskriften för Anders Agell. Det avsnitt vi inte vill trycka utgör kapitel 3: ius docendi-ärendet som katalysator. Vi har med beklagande noterat att Du efter detta besked valt att dra tillbaka hela bidraget. Detta är i enlighet därmed borttaget ur den inbjudan som trycks i morgon för distribution i olika tidskrifter.

Skulle Du ändra Dig, är bidraget fortfarande välkommet i festskriften med undantag för nämnt avsnitt.

 

Med vänlig hälsning

 

Torgny Håstad

 

Stockholm den 25 september 1994.

 

 

Till Redaktionskommittén för Festskrift till professor Anders Agell

c/o professor Åke Saldeen

Norra Budbecksgatan 2

752 36 Uppsala

 

Sedan jag telefonledes ar professor Torgny Håstad i torsdags erhållit beskedet att mitt bidrag till rubr. festskrift skulle strykas, försåvitt jag icke lät därur utgå den sektion som Kr betitlad "ius docendi ärendet som katalysator" - något som jag icke kan godtaga - får jag härmed hos redaktionskommittén in corpore bestämt protestera mot förfarandet och insistera på att bidraget skall medtagas i festskriften. När jag gör detta får jag framhålla, att det bidrag som jag skrivit är skrivet för att glädja professor Anders Agell och icke för att tillfreds­ställa redaktionskommittén. Min omsorg avser Anders Agell och bidragets innehåll har valts för att träffa ett ämnesområde som stått i förgrunden för Anders Agells intresse under åren i pro­fessuren. Jag hyser den största respekt far de enskilda ledamöternas i redaktionskommitténs egna insatser på egna rättsområden, men jag kan icke finna att deras preferenser har någon relevans för ett bidrag avsett för Anders Agell. Det ankommer på Agell att läsa och kommentera rad som skrivits i hans festskrift och icke någon annan. Det kan icke rara redaktionskommitténs sak att bedriva en form av censurverksamhet för att hindra festföre­målet från att konfronteras med sina vänners särskilda åsikter och tolkningar för vilka deras författare i vanlig ordning för­väntas svara.

 

Med utmärkt högaktning

 

Jacob W.F. Sundberg

'Resan utan mål'

En hyllning till Anders Agell

av

professor emeritus Jacob W. F. Sundberg

 

1. "Resan utan mål"

I början av 1970-talet hamnade den svenska familjerätten i kris. Det gamla kastades plötsligt överbord och man satte av i helt nya riktningar. Jag hade förebådat krisen i min 1969 utgivna bok "Familjerätt i omvandling"[1] och kunde på Tagung für Rechtsvergleichung i Regensburg 24-27.9.1969 lägga ut texten om den stora kursändringen på grundval av de Carl Lidbom tillskrivna direktiven för familjelagsakkunniga av 15.8.1969[2]. I ett fest­skriftsbidrag från 1993 tog den välkända Harvardprofessorn Mary Ann Glendon Regensburgföreläsningen som utgångspunkt.

 

Jag var förbryllad av vad han tycktes säga om den svenska rätten. Vad han sade verkade så konstigt, faktiskt, att jag trodde att jag kanske inte hade förstått honom rätt. När jag kom tillbaka till Boston, skrev jag till professor Sundberg för att fråga om han verkligen menat att säga att den svenska familjrätten karakteriserades av "förflyktigandet av något positivt intresse i äktenskapet som en institution" och om det verkligen var fallet att svenska regeringen beordrat att den "framtida lagstiftningen skulle utformas så, att den icke på något sätt gynnade äktenskapet som institution i jämförelse med andra former av samlevnad." Hans snabba svar, som försäkrade mig att jag icke tagit miste, och som beskrev några ytterligare aspekter av den familjepolitik som fördes av socialistpartiet som då satt vid makten, var det första av många älskvärda svar över åren på mina framställningar om upplysningar.[3]

 

Det besynnerliga med denna kursändring var att bland svenska jurister ingen tycktes veta vad det hela ytterst skulle tjäna till. Anders Agell – föremålet för förevarande festskriftshyllning – fångade läget på ett förträffligt sätt i sin uppsatsrubrik från 1978: "en resa utan mål".[4]

 

 

 

Juristerna förstod inte sammanhangen bakom utvecklingen, eller såg sig förhindrade att berätta om vad de fattade. En tung faktor var säkerligen den hägerströmianska belastningen.[5] Juristerna förstummades av att denna förvisade dem till den beskedliga rollen av tekniska konsulter åt beslutsfattarna som skulle hålla tyst när de inte var tillfrågade. Den tvångströja som detta satte på familjerätten märktes i Stockholm och Lund där ingen på professorsnivå tycktes vilja ägna sig åt familjerätten. Om det var bättre i Uppsala så var det i hög grad Agells förtjänst.

 

Den kritiska diskussionen yppades därför på för svenska jurister ovanliga och oväntade ställen, nämligen i den komparativrättsliga dia­logen, som publicerades i lärda tidskrifter och verk utanför Sverige. Det är icke så, om någon skulle tro det, att publicering i utlandet bara åsyftar att marknadsföra förträffligheten i de svenska lösningarna.[6] Att gå fram på komparativ front har helt andra förtjänster:

Komparativa metodologier hjälper oss icke blott, som många påpekat, att se det som är osynligt för oss därför att vi känner det så väl, utan hjälper oss att få kritisk distans till det som vi alltid ansett självklart.[7]

 

Det var i denna miljö som jag själv, efter "Familjerätt i omvandling", publicerade mina familjerättsliga bidrag,[8] och onekligen fick jag en positiv respons från professor Glendon själv:

hans skrifter – med sina humoristiska och provokativa utfall, sina oväntade sammanställningar och jämförelser (Sverige och Rom! Sverige och Polen!) – har sällan förfelat att skicka iväg mina egna forskningar i nya riktningar.[9]

 

Men det måste förstås erkännas, att den kritiska diskussion som förts i lärda verk och tidsskriftsserier utomlands icke förmått att tända många ljus i Sverige, vad än nu anledningen må ha varit. Därför är det gott att veta att vi fått ytterligare en källa till självinsikt i Sverige, och en som många kanske finner lättare att ta till sig än verk som fordrar att man sätter i väg till ett storbibliotek för att kunna läsa: nämligen den socialdemokratiska självprövningen.

 

 

 

 

Det var framför allt högskattesamhällets kollaps under angreppen från Kjell-Olof Feldt och Stig Malm, som vid ett berömt tillfälle 23.11.1988 nedgjorde alla dess heligaste kor med invektiv som "ruttet" och "perverst"[10] - vilket gjorde det osynliga synligt! Det var då som det med tilltagande uppriktighet sades, att socialdemokraternas sam­hällssyn byggde på en högbeskattning som var ett mål i sig.

 

Genom en hyperintensiv beskattning skulle pengar dragas in, som sedan skulle transfereras till bättre förtjänta socialgrupper med hjälp av en enorm socialbyråkrati.

 

I dag finns det därför kanske fler än ett fåtal komparativrättsliga experter, som kan börja diskutera 'resan utan mål'. Om vi inte hört av dem än så kan det ha olika förklaringar. Men vad som nu finns för alla att se gör att man redan från början skymtar bestämda mönster. Och mönstren antyder att 'resan utan mål' icke var så helt utan mål.

 

2. Socialbyråkratin

I detta perspektiv framträder socialbyråkratins centrala och dominer­ande roll i det socialdemokratiska bygget.

 

Personalen inom den centrala administrationen för kommunernas socialvårdsverksamhet uppgick 1950 för samtliga kommuner i landet till cirka 2.200. Vid slutet av 1970-talet var siffran 13.000. Av dessa hade nära nog hälften utbildning vid socialhögskola eller liknande akademisk utbildning. Denna ansågs ha tillfört dem önskvärd psykologisk sakkun­skap.[11] Till detta kom den s.k. familjevårdsprincipen, varmed förstods att all kommunal socialvård, som rörde en och samma person eller familj, skulle handläggas av en och samma socialvårdstjänsteman. Det skulle medföra bättre helhetsbedömning av klienternas situation och bättre positiva kontakter mellan socialvården och dess klienter.[12] I vart fall gav det socialarbetarna en väldig makt över klienterna.

 

I arbetet på det som skulle bli SFS 1980:620, 1980 års socialtjänstlag, yppades också en syn på uppgiften som kunde inspirera till litet av varje. Man skulle göra uppbrott från "symptomtänkande" och skapa sig en "helhetssyn" vari ingick icke minst "relationen mellan individ och samhälle". Socialtjänsten vore ytterst "en politisk verksamhet" och

 

 

 

 

 

 

 

 

målet var "utjämning mellan olika gruppers levnadsförhållanden".[13] När man sedan övergick till LVU - lagen (1980:621) med särskilda bestämmelser om vård av unga, vars tvångsomhändertaganden sedan i så hög grad skulle bli föremål för uppmärksamhet i Strasbourg - kunde man med detta i minne spåra en betydande skärpa i tonfallet Den fara för barnets hälsa som vore en förutsättning för omhändertagandet behövde icke vara allvarlig och inga skadeverkningar krävdes: den mäktiga social­byråkratin hade blott att tolka "föräldrarnas psykiska särart" och deras "personliga egenskaper" som det sades i exemplifieringen.[14]

 

Expansionen av socialbyråkratin, som skulle ägna sig åt dessa upp­gifter, tog sålunda fart på 1970-talet. Utbildningen förlades framför allt till socialhögskolorna i Stockholm, Umeå och Lund. Vad detta betydde kom att belysas genom ett antal anmälningar till JK och JO. Jag skall icke tynga texten med någon omfattande redogörelse utan får bara hänvisa till den föreläsning om "Välfärdssamhället" som jag brukade hålla på 1980-talet i kursen i allmän rättslära och som sedan kom att spela en roll i ius docendi-ärendet.[15] Sammanfattningsvis kan dock sägas att systemet innefattade något som brukade beskrivas som "röd terror - marxistisk mobbning - massiv vänsterextremistisk propa­ganda" och ett huvudredskap var de s.k. 'sensitivitetsövningarna' i psykologiämnet som måste passeras för att man skulle komma vidare på socionomlinjen. I Umeå fick studenterna, man och man emellan, rådet: "Låtsas att Du är marxist, annars kommer Du aldrig att över­leva".[16] På så vis kom det att ske en viss, ganska bestämd rekrytering av den expanderande socialbyråkratin, där merparten delade föreställ­ningen om den marxistiska progressionen och fann sin uppgift vara att bidraga till att utveckla 'den socialistiska människan' som skulle verka i det nya socialistiska samhälle som hägrade runt hörnet.

 

I det sedan så omskrivna målet Ulla Widén vs Sverige[17] – åländskan, vars barn skulle tvångsomhändertagas för att hon inte städade så bra – kom denna socialbyråkratins särskilda karaktär till påtagligt uttryck.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

I Jönköpings-Posten 24.3.1982 kunde Ulla Widén läsa ett tokvänsterupprop som bl.a. krävde "förstatligande utan ersättning av företag som inte kan garantera fortsatt drift". Bland de 132 undertecknarna av detta förslag till lösning på det tidiga 80-talets problem kunde Ulla Widén återfinna fem av de socialarbetare som förpestat hennes liv, och ytterli­gare ett 30-tal socialarbetare och kanske lika många lärare, d.v.s. den vänsterkader som flum-perioden på 70-talet skapat.[18]

 

Det marxistiska inslaget i den nya socialbyråkratin förlänar ett bety­dande förklaringsvärde åt en jämförelse med de marxistiska idéernas roll inom det på sin tid ytterst respektingivande Socialistlägret,[19] när det gäller att tolka vad som hände i Sverige. I nyssberörda föreläsning om Välfärdssamhället finns en kort återblick på Socialistlägrets 60-talslagstiftning på familjerättens område som kan rekapituleras[20]:

 

den teoretiska förklaringen till ... varför denna lagstiftning såg så totalt annorlunda ut än den som infördes på 20-talet... har ... att göra med den dynamiska uppfattningen av utvecklingen: att människans natur är reformerbar, att man så småningom skall kunna lyckas skapa den socialistiska människan, och att den socialistiska människan till sist skall kunna så förädlas att hon kan ingå i det kommunistiska samhället. För att åstadkom­ma detta gäller det att skydda barnet från skadliga inflytanden, och de skadliga inflytandena kommer framför allt från familjen. Därför gäller det att åtminstone bevaka familjen noga, så att den s. a. s. blir statsmaktens yttersta redskap. Detta är själva grundtanken. Men hit hör då också att om familjen råkar sprida fel budskap som icke harmonierar med statsmaktens, så måste man skilja familjen från detta inflytande. Enklast kan så ske genom att man omhändertar barnet, eller också genom att man förebygger situationen genom att tillse att familjens inflytande blir så ringa som möjligt. Ju färre timmar och minuter man tillbringar tillsammans i familjen,

 

 

 

 

 

dess mindre chans finns det att det ondskefulla, felaktiga inflytande utövas, som leder till de olyckliga konsekvenserna.[21]

 

 

3. ius docendi ärendet som katalysator.

 

Vad som sagts i det föregående om socialbyråkratins roll vinner viss bekräftelse när man analyserar ius docendi aktionen (1988-1990).[22] Den har producerat ett ytterst intressant tidsdokument i form av Arbetsgrup­pens promemorior[23] som visar vad man antog skola vinna gehör samtidigt som valet av angreppspunkter ger goda besked om varför aktionen sattes i gång. De temata som gruppen upplevt som ägnade att ge underlag för angrepp har varit marxismen och dess relation till folkmordet, samt Uppsalaskolans förhållande till naturrätten.

 

Det är utomordentligt svårt att frigöra sig från föreställningen att det som utlöste angreppspunkten 'marxism och folkmord' skulle kunna varit något annat än mitt dåvarande internationella uppdrag att såsom president för en internationell undersökningskommission utreda sambandet mellan marxismen som statsbärande 'religion' i Sovjetunionen och det stora folkmordet på ett tiotal miljoner människor genom den avsiktligt organiserade hungersnöden 1932-33 i Ukraina och områdena däromkring. Mitt uppdrag var vida känt (även om svenska massmedia beslutsamt försökte förtiga det, inskränkande sig till DN-rubriken "propagerade mot marxism"[24]) och det är svårt att tro att sovjet­ambassaden i Stockholm skulle varit mindre intresserad än sovjetambassaden i Ottawa som öppet deltog i utredningen. Man imponeras av att ius docendi aktionen kom i gång samtidigt som min Kommission höll sin första session i

 

 

 

 

 

 

 

 

Bryssel, och man gläds åt att angreppstemat bleknade bort med Socialistlägrets kollaps och Sovjetunionens upplösning.[25]

 

Arbetsgruppen menade att 2 § högskolelagen använde sig av Upp­salaskolans mycket snäva vetenskapsbegrepp och att därför all under­visning som föll utanför detta eo ipso vore otillåten, inkl. då allt som luktade "naturrättsrenässans" vilket i svenska juridiska kretsar var en gängse beteckning för Europakonventionen om de mänskliga rättig­heterna. Arbetsgruppen kan icke gärna ha varit omedveten om att denna angreppslinje måste utlösa en flod av kritik från andra lärosäten, t.ex. den från professor Klami i Uppsala, professor Radnitzky i Trier och professor Virginia Black vid Pace University i New York. Skälet att man icke desto mindre valde denna linje torde ha varit att man därigenom kunde komma åt det som verkligen var relevant för kretsarna bakom ius docendi ak­tionen, nämligen att undervisningen om Europakonventionen - den s.k. "naturrättsrenässansen" - vårterminen 1988 integrerats i min under­visning i allmän rättslära vid Stockholms universitet.

 

Vad som gav spets åt den åtgärden var målet Olsson vs Sverige [26] som då låg i Europeiska Domstolen för mänskliga rättigheter. Den uppstån­delse som detta mål väckte i regerings- och partikretsar kan studeras i Yrsa Stenius ledarstick i Aftonbladet i anslutning till målets avance­mang från Kommissionen till Domstolen. Att statsministerns talskrivare Pär Nuder lät inskriva sig på min förutnämnda kurs markerar ju intresse, och detsamma gäller uppgifterna att SSU-ordföranden, jur. stud. Anna Lindh uppenbarade sig i auditoriet vid föreläsningen 18.3.1988, som var direkt ägnad Europakonventionen.[27] Den förfärliga tirad som dok­toranden Jesus Alcalá strax efter det domen fallit 24.3.1988 lät publicera i Dagens Nyheter mot juristerna bakom klagomålet i Olsson-målet, vittnar om ett ställföreträdande lidande å socialbyråkratins vägnar[28], som vore svårt att ta på allvar om det icke vore känt att just Alcalá utvalts att vara en av kursföreståndarna för

 

 

 

 

den 'anti-kurs' i mänskliga rättig­heter som inrättats vårterminen 1988, och varom linjenämnden träffade sitt första beslut 14.10.1987 på initiativ av professor Madeleine Löfmarck (numera Leijonhufvud). Anti-kursen skulle haft dåvarande justi­tieministern Anna-Greta Leijon som huvudstjärna. Jag förbjöds av Löfmarck att ens ta reda på vilka som skulle gå på den.[29]

 

I september 1987 hölls förhandling i Olsson-målet och utlöste argsinta angrepp av Yrsa Stenius (som strax därefter fick egna bekym­mer[30]). Domen i målet föll veckan efter Europakonventionsföreläs­ningen. Domen föranledde nya angrepp, och nu flöt arbetsgruppens kommande käpphäst upp, nämligen den påstått "vedertagna gränsen i Sverige mellan politik och juridik"[31]. Jur. stud. Carl Johan Norström, som Arbetsgruppen använt sig av, skulle sitta i justitierådet Tor Svernes kök och skriva på sitt examensarbete "Samhällets ansvar för barn", som ägnade dryga dussinet sidor åt Europakonventionen och förlustmålen i Strasbourg.[32] Jur. stud. Martin Tiden, som skickade in det andra klagomålet, var genom sin mor, överläkaren vid PBU, Ulla Tiden starkt medveten om parallellmålet i Strasbourg, Lovasz vs Sverige, där socialnämnden just givit upp och återkallat sitt över­klagande, så att kammarrätten kunde avskriva målet dagen före min Europakonventionsföreläsning.[33] Att sedan justitierådet Svernes dot­ter Erica Sverne och kamraten och socionomen Agneta Lundberg, jämte kulturchefen Svante Weylers yngre bror Martin Weyler i en tredje vända uppenbarade sig med klagomål lärer icke förringa

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 betydel­sen av bindningarna till socialbyråkratin i aktionen.

 

Det framstår därför klart att just inom socialbyråkratin och denna närstående kretsar min föreläsningsverksamhet upplevdes som ett hot.

 

[Med anledning av de meningsmotsättningar som detta avsnitt väckt har det förefallit lämplig att utbygga det med en exkurs rörande Europakonventionens inre historia i Sverige. Av dispositionsskäl har exkursen, som hämtats från det anförande jag höll för att celebrera Sporrong Lönnroth tävlingens tioårsjubi­leum med studenterna 29.9.1994, placerats sist i denna lilla volym s 31 ff.]

 

4. Europakonventionens inbyggda komparativa metod.

 

Om man på detta vis kan konstatera att socialbyråkratin och Europa­konventionen - var och en på sin kant och med extra emfas när de kolliderat - varit betydelsefulla faktorer i utvecklingen, så återstår i alla fall att analysera och utvärdera vad det är som i själva verket hänt. Vi måste få syn på det som vi inte ser för att det är så självklart för oss, vi måste få distans till oss själva. På den punkten har vi plötsligt fått extra hjälp genom den komparativa rätten, närmare bestämt genom den komparativa metod som Europakonventionen själv står för.

 

En rättslära som är allmän måste med nödvändighet begagna sig av någon form av komparativ metod. Redan på slutet av 1800-talet fick detta sin formulering i anslutning till den tyske professorn Adolf Merkel:

 

Liksom varje enskild rättsdisciplin vid en viss grad av utveckling gav upphov åt en allmän del... likaså borde ur samtliga grenar av rättsveten­skapen eller med andra ord ur denna i sin helhet utbildas en allmän del, vari rättens enhetlighet komme till uttryck och fullständigt genomförande.[34]

 

En så fattad rättsfilosofi - eller allmän rättslära för jurister som språkbruket lades för mina studenter i Stockholm - har stora dimen­sioner. Den kan nämligen identifieras med vad jag kallat för den europeiska artefakten.[35] Därmed förstås föreställningen om rättssam­hället, ett samhälle under rättens överhöghet eller "the Rule of Law". Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna har skapats för att garantera det samhället, och hela verksamheten av konventionsorganen och i processmaskineriet i Strasbourg ger uttryck åt och precisering av detta begrepp. Europakonventionen är en garantikonvention, tillkom-

 

 

 

 

 

men för att säkra upprätthållandet av en europeisk rättslig minimistan­dard inom hela konventionsområdet.

 

Europakonventionens egen särskilda natur tvingar fram en europeisk systematisering och konceptualisering, som är oberoende – autonom – i förhållande till de nationella rättssystem, vilkas standard konven­tionsorganen är satta att övervaka. För att finna fram till dessa euro­peiska autonoma juridiska begrepp fordras metod. I vårt sammanhang är den komparativa metoden av särskilt intresse. Europeiska Dom­stolens bruk därav har gett upphov till mycket diskussion, som kan studeras i majoritetsvota och dissenser.[36] När tolkningen av konven­tionens ordalag varit i fråga har det ofta fallit sig naturligt att undersöka vad ordet i fråga i allmänhet betytt bland konventionsstaterna. Det har varit naturligt eftersom preambulen förklarar dessa europeiska stater


i sina ideal, sina politiska traditioner, sin frihet och principen om rättens okränkbarhet äga ett gemensamt arv.

 

Den moderna komparativa rättsforskningen får på så vis ett praktiskt centrum just i Europakonventionen och judikaturen kan studeras som en europeisk dialog. Svårigheten ligger då inte i att satisfiera Uppsalaskolans vetenskapsbegrepp, om någon skulle tro det, utan i kulturbundenheten i särskilt det juridiska språket. För hägerströmianskt förstummade svenska jurister betyder den europeiska dialogen ofta en chock[37] – och än mer kanske för massmediafolket och andra som växt upp under trycket av tystnadsspiralen.[38] Bruket av den komparativa metoden för till att de måste uppleva att finna svenskt rättsväsen i dess olika faser presenterat i en icke-svensk analys. Det blir lätt en upp­repning av cirkusen kring Roland Huntfords år 1971 utkomna bok "The New Totalitarians", som bl.a. analyserade svensk juridisk mentalitet

 

 

 

 

 

 

 

 

med utgångspunkt från en angloamerikansk begreppsvärld. De som var med på den tiden kanske ännu kommer ihåg hysterin som präglade de svenska tonfallen när analysen inte utföll till belåtenhet.[39]

 

Den som kan övervinna denna slags chockverkan och närmare be­grundar vad denna europeiska praktiska komparativa dialog betyder, kommer emellertid att finna att den har samma förtjänster som den komparativrättsliga dialogen i allmänhet men också många fördelar därutöver. Dit hör att man kan tillgodogöra sig förtjänsterna på ett långt snabbare och omedelbarare sätt än genom en svårvunnen internationell beläsenhet som bara kan åtkommas i de lärdomstempel som de stora biblioteken är. De svenska målen som avancerar genom konven­tionsmaskineriet i Strasbourg har alla en svensk förhistoria som ger insyn i problematiken och de följs uppmärksamt av en hel kohort av byråkrater och advokater och andra som känner den historien. Att det till synes felas en professionell svensk diskussion efteråt är bara en synvilla. Det är bara det att vissa massmediakretsar och vissa byråkra­tiska kretsar – som dessutom ibland dansar hand i hand – funnit det med sin fördel förenligt med så litet diskussion som möjligt av förlust­målen i Strasbourg. Diskussionen i SOU 1994:99 "Domaren i Sverige inför framtiden" kan pekas ut som ett paradexempel. Det finns en bred krets av väl insatta, och om dessa släpptes fram och själva ville diskutera de sanningar som målen uppenbarat rörande svensk rätt skulle vi veta oändligt mycket mera om det som verkligen skett och sker än som förmedlas av den skendebatt som nu i alldeles för hög grad karak­teriserar det svenska offentliga livet.

 

5. Den katolska rättighetsläran.

 

Man kan tydligen använda sig av den komparativa metoden för att få syn på sådant som eljest skulle vara osynligt för oss och för att få kritisk distans till det som vi alltid tagit för givet – för att citera Mary Ann Glendon. Men då får det jämförda rättssystemet inte ligga för nära. Låt oss därför lägga ut besticket mot den katolska världen, närmare bestämt den romersk-katolska läran om människans rättigheter och plikter. Det

 

 

 

 

 

 

 

 

är en lära av betydande tyngd i en värld, där det finns bortåt en miljard katoliker[40], och dess tyngdpunkt ligger i de tättbefolkade mellan- och sydeuropeiska länderna, som nu är majoritet i både EU och Europarådet. Immigrationen har fört den också in i vårt land till den grad att Sverige 1988 fann sig skola skicka en ambassadör till Vatikanen.

 

Detta är icke platsen att genomgå hela historien om den romersk­katolska kyrkans hållning till den sekulariserade läran om de mänskliga rättigheterna[41] utan jag begränsar mig till den undervisning i ämnet som den nuvarande påven – vicarius Christi – står för, d.v.s. den tidigare ärkebiskopen i det polska Krakow, Karol Wojtyla, som påve kallad Johannes Paulus II. Hans pontifikat (1978 - ) har utmärkts av bl.a. avståndstagande från kompromisser med de kommunistiska regimerna och det är nog ingen överdrift att säga att hans insats verksamt bidragit till Socialistlägrets kollaps och Sovjetunionens upplösning. Den påviska läran framträder i ett antal skrifter emanerande från påvestolen på det tidiga 1980-talet, bland vilka särskilt märks encyklikorna Familiaris consortio, Laborem exercens, samt Chartan över familjens rättigheter.

 

Utgångspunkten är förstås vad påven anammat från sina föregångare, nämligen läran om en "tingens och målens absoluta ordning", en "ordning upprättad av Gud". Denna ordning börjar i moderlivet med rättigheter och plikter som föds ur den fundamentala relationen som är moderskap och faderskap. Personerna framträder i anslutning till den ordning som deras fundamentala relationer ger, d.v.s. i sina familjer, i sin arbetsgemenskap, och i sin nation. Ordningen grundar den sam­hälleliga auktoriteten och påtvingar denna fundamentala gränser, som har sin grund i personernas frihet. Den objektiva plikten är bestämd av naturen långt före lag och domare.

 

Redan i befruktningsögonblicket är den mänskliga varelsen "en människa med oförytterliga rättigheter". "Människans främsta rättighet är rätten till liv" och i och med konceptionen tar alla hans rättigheter sin början. Rätten till liv innebär också rätten till familj. Familjen är samhällslivets fundamentala cell. Den är det fundamentala mänskliga samhället. Statens rättigheter och plikter är endast subsidiära, till för det fall att familjekretsen sviker.

 

 

 

 

 

 

 

 

Familjens rättigheter innefattar rätten att uppfostra barnen i familjens sköte. Om rollen som undervisare i ett modernt samhälle ofta överstiger familjens möjligheter, kan detta icke förringa föräldrarnas i naturen grun­dade rätt och plikt att fostra och undervisa. Skolans roll är subsidiär, den utövas alltid in loco parentis. I Familiaris consortio uttrycks detta så att

 

de som har ansvaret för skolor får aldrig glömma att föräldrarna har utnämnts av Gud själv till sina barns förnämsta och huvudsakliga uppfos­trare och att deras rätt är fullkomligt oförytterlig. (ss 78-79)

 

Familjen är skyddsobjektet i Chartan över familjens rättigheter,[42] och i dess Art. 10 förklaras bl.a.:

 

En skälig lön ... skall räcka för att bilda familj, försörja den värdigt och säkerställa dess framtid. En sådan ersättning kan åstadkommas antingen genom s.k. familjelön, d.v.s. en enda lön som ges åt familjeförsörjare och som räcker för familjens behov, utan att hustrun behöver förvärvsarbeta utanför hemmet, eller genom vissa sociala förmåner såsom familjebidrag eller ekonomiskt stöd åt hemarbetande kvinnor.

 

I Laborem exercens påkallas "en social omvärdering av moderskapets uppgifter", att samhället bör "utan att begränsa moderns frihet, utan att psykologiskt eller praktiskt diskriminera henne, utan att låta henne stå tillbaka för andra kvinnor - gör[a] det möjligt för henne att uppfostra sina barn och ägna sig åt dem alltefter deras behov i olika åldrar."[43]

 

Det är lätt att se att budskapet i hög grad var riktat mot den dåvarande kommunistregimen i Polen som denna polske påve själv upplevt och vars egna läror om familjen med kraft försökte förgöra den katolska familjen såsom kärnan i motståndet mot kommunismen (jfr ovan s 7). Men man ser också spetsen mot många av 70-talets svenska innova­tioner, vilka mer eller mindre fördolt återspeglade samma filosofi som

 

 

 

 

 

 

uppbar den polska regimen. Hemundervisningen, religionsundervis­ningen, barnagan, barnomhändertagandena enligt LVU, på dessa och många fler punkter kommer konfrontationen till synes.

 

Genom att det svenska systemet kommit att granskas i Strasbourg vad gäller förenligheten med Europakonventionens minimistandard har vi trots de förstummade hägerströmianska juristerna i Sverige kommit i en europeisk dialog. Denna är desto intressantare som påven i uppre­pade tal vänt sig särskilt till Europadomstolens domare, bl.a. i audiens i Vatikanen 10.11.1980 där han tog emot olika katolska juristförbund, ledda av den franske advokaten Edmond Pettiti, som då utsetts till domare i Domstolen.[44]  Det är i det katolska ljuset som säregenheterna i den svenska ordningen fått sin skarpaste belysning.

 

6. Svenska omhändertagandemål i den europeiska dialogen.

 

I ett antal mål om tvångsomhändertagande av barn under 1980-talet och senare har focus med tilltagande skärpa satts just på socialbyråkratin och systemet har kommenterats av jurister från hela Europa. Den norska Kommissionsledamoten, advokaten Gro Hillestad Thune, kom att leda några av de intressantaste angreppen. Hon hade tidigare varit politisk sekretaer åt handelsministern i Brattelis Arbeiderregering (1974-76) och hade inga svårigheter med vare sig socialistiska tankeschemata eller svensk-språkig litteratur.

 

De första målen som vann uppmärksamhet gällde själva besluten om omhändertagande och det verkade som om socialbyråkratin i fråga dragit väl stora växlar på sin politiska uppgift. Även om föräldrarnas sätt att värja sig i juridiska processer väckt mycket ont blod i byråkratin framstod fallen som relativt klara övertramp i Strasbourg och svenska regeringen förlikte målen med dryga skadestånd till de drabbade.[45]

 

Den sekvens av mål som inleddes med Olsson i Europeiska Dom­stolen hade en något annan karaktär.[46] Utgångspunkten har väl be­skrivits av Regeringsrätten i RÅ 1987 ref 123; bland signaturerna under denna dom återfinns f. övr. sedermera svenska domaren i

 

 

 

 

 

 

 

Strasbourg, regeringsrådet Elisabeth Palm. Där sägs:

 

En framträdande svårighet utgör de i rättsligt hänseende skilda ut­gångspunkterna vid en bedömning enligt 5 § LVU om vårdens upphörande och vid prövningen enligt 28 § socialtjänstlagen om skiljande av barn från familjehem. Att dessa båda ställningstaganden skall ske i olika processer skapar stora problem, se t ex SOU 1986:20 s 340-345 och DsS 1987:3 s 124-126.1 själva verket torde medvetandet om dessa problem kunna leda till en benägenhet hos de berörda myndigheterna att vid prövningen enligt 5 § LVU om vårdens upphörande väga in även omständigheter som snarare är av relevans vid en tillämpning av 28 § socialtjänstlagen.

 

Regeringsrätten tar avstånd från en sådan sammanblandning:

 

Det är den unges behandlingsbehov som skall bestämma hur länge vården skall bestå. Finns inte längre något behov av att utöva de särskilda befogen­heter LVU ger skall vården upphöra. Det förhållande att ett barn som omhändertagits känner oro inför att lämna familjehemmet [d.v.s. fosterhem­met] och eventuellt kan ta skada av en förflyttning får beaktas vid en prövning enligt 28 § socialtjänstlagen.

 

När Gro Thune pläderade i målet Rieme vs Sverige[47] utvecklade hon innebörden av detta:


De fyra mål som jag nämnde [Eriksson, Nyberg, Rieme och Olsson 2] inledningsvis har alla hänfört sig till denna situation och har avslöjat ett antal problem......

Det svenska systemet har skapat två skilda förfaranden som tar upp barnets situation i fall såsom det närvarande.

Först, ett inledande förfarande i vilket socialmyndigheterna samt om så fordras också förvaltningsdomstolarna prövar förhållandena i det naturliga hemmet, och allenast dessa förhållanden, i syfte an utröna om det finns laga skäl att behålla omhändertagandebeslutet.

Därefter, ett följande förfarande, i vilket samma organ prövar huruvida att flytta barnet från fosterhemmet skulle skapa en risk, som inte är ringa, att skada dess fysiska eller mentala hälsa — i vilket fall ett flyttningsförbud utfärdas som en provisorisk åtgärd - och jag understryker detta — antingen för en bestämd period med möjlighet till förlängning, eller tills vidare ....

Komplexiteten i denna beslutsprocess synes ägnad att öka osäkerheten beträffande barnets slutliga hem och därmed också belastningen på förhål­landet föräldrar-barn. Än viktigare, förhandenvaron av två helt skilda processer verkar också ägnat att medföra tidsförlust. Detta måste vara särskilt olyckligt i dessa

 

 

 

barnomhändertagandefall, eftersom möjligheterna till en framgångsrik återförening av barn och föräldrar sannolikt måste snabbt minska med längre tid. Särskilt är detta fallet i mål som det nu förevarande, där barnet befinner sig i den tidiga barndomens kritiska år.

 

Siv Westerberg har givit saken en pregnant formulering:[48]

 

i ett antal fall varje år av tvångsomhändertagande av barn är gången följande: När föräldrarna efter åratals kamp lyckats få tvångsomhänderta­gandet av barnet upphävt av domstol utfärdar socialmyndigheten omedel­bart ett flyttningsförbud. När föräldrarna ber om tillfälle att få träffa barnet utfärdas i stället besöksförbud och/eller förbud för barnet att ens besöka sitt föräldrahem och framför allt i många fall av flyttningsförbud, förbjuder socialmyndighet och fosterföräldrar barnet att vara ensamt med sina föräldrar ens för en kort stund.

 

Gro Thune ser saken från europeisk synpunkt:

 

En situation i vilken myndigheterna med ena handen öppnar dörren för barnets återvändande och sedan med andra handen omedelbart stänger den kan icke annat än öka osäkerheten och konflikten mellan modern och fosterföräldrarna. En sådan flytande situation, där möjligheten att häva flyttningsförbudet beror på omfattningen av kontakterna mellan barnet och modern, kan allenast uppmuntra en ständig tävlan mellan henne och foster­föräldrarna vad gäller faktiskt umgänge. Fosterföräldrarna, som vill behålla barnet, måste förväntas söka hindra umgänge. Ingen kan förutsäga utgången och ingen kan tala om för barnet vad som faktiskt kommer att hända.[49]

 

I sin plädering i Rieme slår sedan Gro Thune huvudet på spiken:

 

Den svenska situationen tycks vara extra komplicerad genom avsaknaden av tillräckligt mycket gemensam grund mellan domstolarna och de sociala myndi