Familjen - finns den?

 

Av REINHOLD FAHLBECK,  Professor emeritus

 

 

 

 

 

 


Reinhold Fahlbeck är professor emeritus vid Lunds Universitet där han undervisade i arbetsrätt. Uppsatsen är tidigare publicerad i Juridisk Tidskrift 2005-06 NR 1. Den har refererats i två artiklar i Världen idag.

Uppsatsen återges här med författarens benägna tillstånd.

 

 

 

 

 

I Sverige finns ingen lagstiftning om familjen som sådan. Visserligen betecknas sedan århundraden en del av det svenska rättssystemet som "familjerätt". Detta område omfattar i huvudsak rättsreglerna om sammanboende, om föräldrar och barn samt om arv och testamente. Äktenskapsbalken (1987), föräldrabalken (1949) och ärvdabalken (1958) är de mest centrala och omfattande lagarna. De kompletteras av lagstiftning om sambor (2003) och registrerade partnerskap (1994).

 

Vår centrala grundlag - regeringsformen (RF, 1974) - innehåller i kapitel 2 regler om friheter, rättigheter och skyddade positioner. Familjen erhåller inget skydd där. I ett stadgande (l:2 RF) anges däremot följande: "Det allmänna skall tillförsäkra män och kvinnor lika rättigheter samt värna den enskildes privatliv och familjeliv". Stadgandet är dock en deklaration, inte ett lagbud som kan använ­das i praktiskt liv. Ingen definition ges av begreppen "familj" eller "familjeliv".

 

Äktenskapsbalken (1:2) stadgar följande. "Makar skall visa varandra trohet och hänsyn. Det skall gemensamt vårda hem och barn och i samråd verka för familjens bästa". Detta lagstadgande är delvis en deklaration. Det anger emel­lertid också som ett förpliktande påbud att vårdnad av barn och hem är en upp­gift inte bara för hustrun utan delad och gemensam för man och hustru. Vad som förstås med "familj" anges dock inte.

 

Europakonventionen 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna stadgar i artikel 8 att "Var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens". Konventionen ingår i den svenska rätten. En tämligen omfattande rättspraxis finns rörande skyddet för familjen. En betydande del av denna praxis avser det utomäktenskapliga barnet. Någon enhetlig definition av begreppet "familj" finns inte i konventionen eller praxis.

 

Termen "familj" förekommer i föräldrabalken och i äktenskapsbalken. Här­utöver förekommer den här och där i lagstiftningen. Termer som "barnfamilj", "familjeföretag" och "familjenamn" förekommer i några författningar. Termen "familj" definieras inte i Föräldra- eller äktenskapsbalken. Det finns i själva ver­ket ingen enhetlig definition av begreppet "familj". I det just citerade lagbudet i äktenskapsbalken avses "kärnfamiljen", mamma-pappa-barn. Varje lag där begreppet förekommer bestämmer vad som avses med "familj" i just den lagen.

 

Beroende på lagens ändamål kan därför begreppet "familj" komma att ha olika innebörd i olika lagar.

 

Som exempel på en lag där "familjen" förekommer kan pekas på l § lagen (1982) om anställnings­skydd. I andra stycket, punkt 2, anges att från lagens tillämpning undantas "arbetstagare som tillhör arbetsgivarens familj". Av förarbetena till lagen framgår att undantaget, dvs. "familj", skall tilläm­pas relativt vidsträckt. Utöver personer förenade av blodsband i rätt upp- eller nedstigande led omfattas normalt äkta make och sambo samt till exempel fosterbarn och myndlingar när de sam­manbor med arbetsgivaren eller tillhör dennes hushåll.

 

Det förhåller sig vidare så att "familj" inte utgör en komponent i svensk rätt, dvs. ingen svensk rättsregel bygger på "familj" som grund för något specifikt, till exempel underhållsskyldighet, umgängesrätt eller rätt till namn. När "familjen" förekommer i en lag är det vanligen för att undanta en personkrets från lagen. Det förhållandet att "familjen" sålunda är närmast obefintlig som rättslig före­teelse kan illustreras på olika sätt. Ett anspråkslöst men mycket belysande sätt är detta. Det ledande juridiska verket om föräldrabalken innehåller ett utförligt sakregister med uppslagsord. I detta register finns inte ordet "familj". Det­samma är fallet i kommentaren till äktenskapsbalken![1]

 

Det finns inte heller i rättsordningen något som skulle kunna anses vara en etisk grundsyn rörande "familjen".

 

Det är emellertid allom bekant att "familjen" spelar en central roll i det soci­ala tänkandet. Som tankemönster lever "familjen". Den "familj" som då avses är i det stora hela "kärnfamiljen", dvs. - populärt uttryckt - mamma, pappa, barn. Detta kommer till uttryck i det ovan citerade lagbudet i äktenskapsbalken. Som "familj" betraktas dock numera även sambo och registrerade partnerskap.

 

Det juridiska tänkandet är en del av det sociala sammanhanget. I den meningen finns "familjen" även i juridiken. Termen "familjerätt" vittnar om detta. När synsättet preciseras upplöses emellertid "familjen" i ett stort, och väx­ande, antal juridiska relationer. Dessa relationer baseras främst på avtal och blodsband. Avtalen är utan undantag upplösningsbara och i det stora hela dess­utom mycket lätt och snabbt upplösningsbara. Blodsbanden kan inte upplösas men de kan i tämligen stor utsträckning skäras av i praktiken. "Familjen" är sålunda ett flytande begrepp. Avtal, till exempel äktenskapet mellan en kvinna och en man, kan upplösas och "familjen" därmed upplösas. Samma människor kan kort därpå ingå i ny "familj" i ett annat partsförhållande när de var och en på sitt håll ingått ett nytt avtal.

 

Den svaga ställningen i det juridiska systemet som "familjen" sålunda har motsvaras inte alls av den sociala verkligheten. 'Familjen" förekommer i högsta grad som social realitet. De flesta människor i Sverige lever i parförhållanden. En stor del av dessa är livsvariga.

 

 

1. Begreppen "familj" och "hushåll"

 

Begreppet "hushåll" har en viss förankring i det juridiska systemet. Begreppet har en starkare ställning än begreppet "familj". Det finns, till exempel, en lag (1970) om arbetstid m.m. i husligt arbete. Där är begreppet "hushåll" styrande för lagens tillämpningsområde.

Begreppen "familj" och "hushåll" måste hållas isär. Inte i någon nu gällande författning är begreppen synonyma. Tvärtom avses vanligen skilda företeelser.

 

Som exempel må återigen hänvisas till lagen (1982) om anställningsskydd. I punkt 3 i l § samma lag undantas "arbetstagare som är anställda för arbete i arbetsgivarens hushåll". Detta innebär sålunda att lagen skiljer mellan å ena sidan arbetsgivaren och dennes "familj" i punkt 2 samt å andra sidan arbetsgivaren och dennes husligt anställda i punkt 3. Detta gäller oavsett om den hus­ligt anställde bor i arbetsgivarens hushåll eller inte.

Samma uppdelning återfinns i lagen 1970 om arbetstid m.m. i husligt arbete.

 

I äldre tider var "familj" och "hushåll" närmast synonyma, i vart fall i allmänt tänkesätt. Detta kunde då gälla inte bara sammanboende personer som var för­enade med blods- eller äktenskapsband utan även husligt anställda, "tjänste­hjon". I en ledande juridisk lärobok i Sverige under en stor del av 1800-talet behandlades sålunda "tjänstehjonen" i framställningen om familjerätt, som en del av "familjen". Med hänvisning till tjänstehjon heter det där att en husbonde är den som "gifver kost och lön åt andra hos honom boende och till hans familj hörande personer".[2]

 

Ehuru begreppen "familj" och "hushåll" sålunda är två skilda begrepp kan de dock någon gång ha betydelse för att bestämma om en "familj" skall anses före­ligga. Hänvisning kan ske till fosterbarn och myndlingar i det exempel i det inle­dande avsnittet på innebörden i en bestämd lag (lagen om anställningsskydd) av begreppet "familj".

 

 

2. Något om "familj" och "äktenskap" i svensk rättsutveckling

 

Ännu långt fram i tiden - alltså in på 1900-talet - fanns en etisk grundsyn rörande äktenskapet. Denna grundsyn hade kristen prägling och gav äktenskapet en i viss mån sakral karaktär trots att äktenskapet inte i luthersk-protestantisk teologi ansågs utgöra ett sakrament. Som illustration kan ånyo den ledande juri­diska läroboken under 1800-talet citeras.

 

Det heter där följande.[3] "... äktenskapet, enligt vår lag, är en på lagligt sätt för lifstiden ingången intim förening mellan en man och en qvinna, med hänseende till alla de lifvets förhållanden, som medgifva en så beskaffad innerlig gemenskap. Härvid bör dock naturligtvis icke lemnas ur sigte, att äktenskapet, när det är hvad det bör vara, visserligen icke är ett blott och bart rättsinstitut, utan äfven, dels resultatet af en naturinrättning, som afser vårt slägtes fortplantning, dels ett moraliskt och religiöst, samt såsom sådant med vår positiva Religion i sammanhang stående institut, i hvilket sednare hänseende detsamma dock mera är föremål för Kyrkorätten än för Civilrätten".

 

Ännu 1920 års giftermålsbalk byggde på åsikten att äktenskapet skulle vara en livsvarig gemenskap (låt vara att äktenskapsskillnad medgavs i relativt bety­dande omfattning). Lagen byggde också på tanken att äktenskapet skulle full­följa etiska mål och vara baserat på, eller i vart fall influerat av, en kristen trosuppfattning.

 

Utvecklingen under 1900-talet har emellertid inneburit en sekularisering av äktenskapssynen. En etapp i denna utveckling representeras av de ändringar som genomfördes 1973 i giftermålsbalken. Lagstiftningens uppgift blev att utforma "äktenskapet som en avtalstyp vilken bäst svarar mot individernas intressen".[4] Lagstiftningen ansågs vidare böra vara neutral i förhållande till olika samlevnadsformer. Inte desto mindre var målet "att bevara äktenskapet som den normala och naturliga formen för familjebildning för det helt övervä­gande antalet människor".[5]

 

Utvecklingen sedan 1973 har medfört en i princip total sekularisering. Den har skett genom sambolagstiftningen (nu gemensam lag 2003, tidigare lagar 1987 med en uppdelning på separat lag för hetero- respektive homosexuella sambor), lagstiftningen 1994 om registrerat partnerskap och äktenskapsbalken 1987. Det traditionella äktenskapet mellan kvinna och man intar visserligen fortfarande en rättslig särställning i några få, men ytterst få, hänseenden jämfört med det registrerade partnerskapet, nämligen internationella adoptioner samt insemination och befruktning utanför kroppen. Äktenskapet som namn och vig­seln som företeelse är vidare förbehållna föreningen mellan kvinna och man. En ändring härvidlag kan dock förväntas inom inte alltför avlägsen framtid.

 

Den totala sekulariseringen av äktenskapet sammanhänger med främst tre företeelser: husbondeväldets avskaffande, rätten att fritt avsluta äktenskapet och friheten att ha sexuella förbindelser utanför äktenskapet. Alla tre företeelserna är tämligen nya.

 

Husbondeväldet innebar att husbonden - pater familias - hade en avgörande ställning. Övriga familjemedlemmar var i hög grad underkastade ett husbonde­välde. Detta gällde även hustrun. Familjerättens utveckling - och upplösning - kan i mångt ses som en spegling av att detta husbondevälde försvagats och slut­ligt upphört. Kvinnans/hustruns frigörelse kom först, barnens därefter. Några exempel! Lika arvs- och giftorätt för kvinnor infördes 1845. Mannen var dock intill giftermålsbalken 1920 i största utsträckning hustruns förmyndare. Genom lagen 1920 fick kvinnan full ekonomisk myndighet. Rätten till hustruagan upp­hävdes 1864 (och ägan av tjänstefolk 1920 men barnagan först 1966). Våldtäkt inom äktenskapet blev kriminaliserad, dock först 1965.

 

Förbud mot skilsmässa rådde i princip ända fram till giftermålsbalken 1920. Rätt till skilsmässa infördes visserligen redan under tidig protestantisk tid i Sverige genom 1571 års kyrkolag vid hor och egenvilligt övergivande. Denna möjlighet hade dock ytterst begränsad räckvidd, särskilt för "vanliga" männis­kor - "enkelt folk", låt vara att skilsmässogrunden egenvilligt övergivande utvidgades och kunde användas tämligen fritt av någorlunda bemedlade ("Köpenhamnsresor"). Rätten att fritt avsluta ett äktenskap hör det senare 1900-talet till. Först genom lagändringarna 1973 blev rätten till skilsmässa helt fri. Samtidigt utmönstrades moraliska värderingar rörande skilsmässan och bedöm­ningar av skuld till denna.

 

Friheten att ha sexuella förbindelser utan rättslig påföljd hör 1900-talet till. Så relativt nyligen som 1937 avskaffades, till exempel, straffet för hor, dvs. könsumgänge mellan en gift person och en ogift av motsatt kön respektive mel­lan två på var sitt håll gifta personer. Könsumgänge mellan ogifta personer hade dock inte redan i sig varit straffbart. Det kunde gå straffritt till exempel om det skett under äktenskapslöfte av mannen (s.k. ofullkomnat äktenskap). Samman­boende under äktenskapsliknande förhållanden mellan ogifta var i princip straffbart intill giftermålsbalken 1920, låt vara att åtal torde ha blivit mycket ovanliga sedan kriminaliseringen av s.k. lönskaläge (könsumgänge mellan ogift man och ogift kvinna) upphört för kvinnor genom strafflagen 1864 (ehuru för män först 1918).

 

De nu antydda synsätten och utvecklingslinjerna avser äktenskap (och annat samboende). De avser inte "familjen". Lika lite som "familjen" finns som rätts­lig företeelse idag, har den emellertid funnits i tidigare rättsliga skeden. Som exempel må pekas på den samlade lagstiftning som antogs 1734, Sweriges Rikes Lag, vanligen kallad 1734 års lag.[6] I 1734 års lag fanns en Giftermåls Balk och en Ärfvda Balk men ingen balk om familjen och heller inga regler om famil­jen som sådan. Släkten/ätten finns däremot i lagen. Ett exempel var den obe­gränsade släktarvsrätten, dvs. rätt för släktingar att taga arv oavsett antalet släktled mellan arvlåtaren och mottagaren och oavsett om ledningen skedde som bakarv eller sidoarv. Ett annat exempel var rätt för "bördeman" (dvs. släkting genom börd) att vid försäljning av arvejord lösa denna jord innan den lagligen fick säljas till utomstående.

 

Så länge mannen hade husbondevälde, äktenskapet var i huvudsak oupplös­ligt och sexuellt umgänge i huvudsak var förbjudet utanför äktenskapet hade äktenskapet naturligen en upphöjd karaktär. Detta avspeglade sig också på familjen. Denna var en i huvudsak stabil företeelse där banden - äktenskapsban­den och blodsbanden - höll samman "familjen" under envars hela livstid och från generation till generation.

 

3. "Familjen" som rättslig företeelse idag

 

Den internationella rättsutvecklingen har under lång tid präglats av en förstärk­ning av den enskildes rättsställning. Detta märks främst beträffande framväxten av och skyddet för mänskliga rättigheter. Dessa är (i huvudsak) individuella. Individualiseringen märks emellertid i hög grad även inom familjerätten. Hus­bondeväldet över hustru och barn har upphört, skilsmässan har blivit fri liksom det sexuella umgänget. Kvinnor har blivit självständiga individer och barn har uppnått en betydande självständighet.

 

Idag är kvinnor och män rättsligt jämställda i alla avseenden. Undantag finns men avser (med få undantag) situationer där biologiska skäl så dikterar, från sådana livsavgörande företeelser som abort och insemination till mera jordnära företeelser som rätt till ledighet för barnsbörd och amning. Kvinnor och män behandlas vidare som autonoma individer även när de lever i en juridiskt regle­rad partsrelation. Tanken att "de tu skall varda ett" är helt utmönstrad ur såväl rättsordningen som föreställningsvärlden.[7] Med få undantag gäller vidare att kvinnor och män behandlas lika oavsett om de lever i en parrelation eller inte. Denna likställdhet och atomisering har lett till att (den barnlösa) "familjen" juri­diskt endast är två autonoma individer, inte ens summan av två individer. Dess­utom kan separation inträffa när som helst.

 

Barn har också fått sin rättsställning kraftigt förändrad. Rätten till barnaga avskaffades 1966 och förbjöds uttryckligen 1979. Jämställdhet och självstän­dighet inträder vid myndighetsåldern 18 år. Dessförinnan står barnen visserli­gen under vårdnad och förmynderskap. Skillnaden gentemot husbondeväldet är emellertid stor. Som ledstjärna gäller nämligen enligt föräldrabalken (6 kap. l § i lydelse från 1998) följande: "Barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan krän­kande behandling".

 

Dessa nya synsätt och dessa förändrade rättsliga relationer får konsekvenser i flera hänseenden. Som överordnad - och förenklad - konsekvens kan kanske sägas att "familjen" endast finns när det vid varje tidpunkt finns ett samtycke att vara "familj". Upphör samtycket - av vilket skäl som helst - upphör även "familjen". När "familjen" upphör så upphör även i stor utsträckning rättsverk­ningarna av "familjen", till exempel underhållsskyldigheten mellan makar och makes arvsrätt. Omyndiga barn kan visserligen inte skilja sig från sina föräldrar men vårdnaden och barnets boende kan i betydande grad fråntas vårdnadshavare som inte uppfyller de krav som lagstiftningen uppställer (bland annat det just anförda lagbudet). När barnet fyllt 18 år kan det helt separera sig från sina för­äldrar. Föräldrar har ingen rätt att träffa sina barn sedan dessa uppnått myndig­hetsåldern (och ännu mindre sina barnbarn). Barn har ingen skyldighet att bistå sina föräldrar ens vid sjukdom, ekonomisk misär eller ålderdom. Barn kan byta familjenamn och därigenom bryta ytterligare ett band till sina föräldrar, sin "familj".

 

I ett utredningsbetänkande 1972 diskuteras familjens funktioner.[8] Fyra huvudfunktioner och några bifunktioner diskuteras: (1) fortplantningsfunktio­nen, (2) den sexuella funktionen, (3) den fostrande funktionen och (4) den eko­nomiska funktionen. Övriga funktioner som diskuteras är familjen som skydd vid sjukdom och ålderdom, som fritidsutövare, som religiös enhet och som känslomässig replipunkt. Utredningen analyserade utvecklingen av dessa funk­tioner. Den konstaterade att deras betydelse - möjligen men undantag för famil­jen som känslomässig replipunkt - starkt avtagit.

 

Det kan konstateras att "familjen" idag i samtliga dessa hänseenden fått en ytterligare starkt minskad roll. På bara drygt 40 år har den utveckling som 1972 pågått länge accelererat i en närmast dramatisk takt.

 

Ur ett kristet perspektiv kan särskilt pekas på den religiösa funktionen. Denna är numera helt utmönstrad ur det juridiska systemet. Familjens rättsliga ansvar för religiös undervisning upphörde under 1800-talet. Därmed upphörde även den kontroll av religionskunskap genom s.k. husförhör som prästerskapet utfört under några århundraden. Dessa husförhör hade haft en synnerligen stor bety­delse för "familjen" både som en sammanhållen social enhet och som en religiös enhet.

 

Den religiösa funktionen är i själva verket inte bara utmönstrad utan även när­mast lyst i bann. Det ovan citerade lagbudet i föräldrabalken visar att barnets egenart skall respekteras. I ett religiöst perspektiv innebär detta att föräldrars religiösa påverkan på sina barn visserligen inte är förbjuden men måste utövas med försiktighet och lyhördhet för barnets egen vilja. Religiösa friskolor är (numera) tillåtna i Sverige. Samhällets inställning varierar här dock närmast mellan försiktigt iakttagande till tyst motstånd. Det är möjligt att religiösa friskolor godtas endast därför att Europakonventionen 1950 ger föräldrar en tämligen långtgående rätt att bestämma över sina barns utbildning och fostran, även i religiöst hänseende. Det skall dock observeras att regeringsformen inte tillförsäkrar föräldrar rätt att välja och bestämma över sina barns utbildning och fostran. I författningarna i många europeiska länder ges föräldrarna däremot uttryckligen sådan rätt. Detta spelar en stor roll i praxis rörande spörsmål som har religiös anknytning.

 

Att makar har full självständighet i religiöst hänseende är en självklarhet. Tanken att religiös harmoni och samstämmighet skulle vara en juridisk beståndsdel i "familjen" framstår som alldeles verklighetsfrämmande i ett juri­diskt perspektiv. En helt annan sak är att religiös harmoni och samstämmighet ofta - kanske oftast - förekommer i det dagliga livet.

 

Situationen kan upplevas som paradoxal. I samhällsliv och politik intar "familjen" en central plats. Så är även fallet i människor samlevnad. "Familjen" förekommer sålunda i högsta grad som realitet. I det juridiska systemet finns däremot knappast "familjen"!

 

 

Förändrad syn på familj och äktenskap Professor i juridik
Av Mikael Kindbom 

 

Svagt lagstöd till föräldrar
Av Mikael Kindbom 

 

Angreppen på familjen
Av Lennart Hane

 

Tillbaka till Artiklar

 

Tillbaka till Böcker 

 

Tillbaka till Huvudsidan

 

 


[1] Walin, Gösta, & Vängby, Staffan, Föräldrabalken. En kommentar (Norstedts, senast 2003) och Tottie, Lars, Äktenskapsbalken (Norstedts 1990). Som ytterligare en belysande kuriositet kan följande nämnas. I Norstedts utgåva av svenska lagar och författningar - "lagboken" kallad -finns ett mycket omfattande sakregister, cirka 50 tättryckta sidor. Ordet "familj" förekommer inte som uppslagsord där!

 

[2] Schrevelius, Fredrik, Lärobok i Sveriges allmänna nu gällande civil-rätt (andra upplagan, tredje delen, Lund 1858), s. 168.

[3]  Samma som föregående not, § 359. Kursiveringen är gjord av Schrevelius.

[4]  Schmidt, Folke, Äktenskapsrätt (femte upplagan, 1980), s. 12.

[5]  Statsrådet Carl Lidbom vid en presentation den 30 maj 1973 inför riksdagen av lagändringarna. Se a.a. föreg not s. 13.

[6]  Lagen anses som bekant fortfarande gälla, ehuru mycket litet av den ursprungliga regleringen ännu gäller. Det som fortfarande gäller har ofta en något verklighetsfrämmande klang, såsom vissa kapitlet i byggningabalken, till exempel kapitel 12 (Huru svin må i ollonskog släppas) och kapitel 21 (Om bi).

[7] Undantag finns men är extremt få. Ett undantag, kanske i själva verket det enda, är regeln om sammanläggning av makars tillgångar vid beräkning av förmögenhetsskatt!

[8] SOU 1972:41, Familj och äktenskap.